A Lei nº 14.789/2023, publicada em 29/12/2023, trouxe um novo tratamento fiscal para as subvenções concedidas pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios para implantar ou expandir empreendimento econômico. Além de alterar a forma de cálculo dos juros sobre o capital próprio (“JCP”) e regras pontuais na tributação de entidades offshore, também estabeleceu significativas mudanças quanto à sistemática de tributação dos benefícios fiscais de ICMS, tando pelo IRPJ/CSLL quanto pelo PIS/COFINS.
Antes da entrada da mencionada Lei, o artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 classificava todos os benefícios fiscais de ICMS como “subvenções para investimento”, bem como afastava a tributação desses incentivos pelo IRPJ e pela CSLL.
Com esse intuito, os contribuintes deveriam observar algumas regras, especialmente o registro das subvenções em reserva de lucros, que somente poderia ser utilizada para absorção de prejuízos ou aumento do capital social. Outrossim, as subvenções para investimento também nao integravam a base de cálculo do PIS e da COFINS, por expressa previsão legal, conforme disposto no inciso X do §3º do artigo 1º da Lei nº 10.637/2002 (PIS) e o inciso IX do §3º do artigo 1º da Lei nº 10.833/2002 (Cofins).
Para melhor esclarecimento sobre o assunto, prudente citarmos os motivos para a promulgação da nova lei. As alterações decorreram, pois o Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Resp nº 1.517.492/PR, decidiu que os “créditos presumidos” de ICMS não poderiam ser tributados pelo IRPJ/CSLL, sob pena de violação ao artigo 150, VI, “a”, da Constituição Federal.
Desta forma, a Corte Superior apenas afastou a tributação, sob o fundamento de que exigir IRPJ/CSLL sobre créditos presumidos seria forma indireta da União reduzir benefícios concedidos pelos Estados, onde estaria violando assim o Pacto Federativo.
Entretanto, com o intuito de mitigar os efeitos, a União passou a defender que o entendimento do STJ não seria aplicável aos demais benefícios fiscais de ICMS, a exemplo a redução de base de cálculo ou de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros, denominados benefícios negativos.
Nesse interim, o STJ precisou novamente se debruçar sobre a matéria (Tema 1.182), na qual restou decidido que aos benefícios fiscais negativos não se aplicaria o mesmo tratamento fiscal dado aos créditos presumidos de ICMS. No caso, a Corte reconheceu a possibilidade de exclusão dos referidos benefícios das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, mas o fez condicionando aos requisitos dos artigos 10 da LC 160/17 e artigo 30 da Lei nº 12.973/14, a saber: necessidade de registro dos benefícios em reserva de lucros, bem como a utilização dessa reserva para absorção de prejuízos ou aumento do capital social da empresa.
Ocorre que a Lei nº 14.789/2023 revogou o artigo 30 da Lei nº 12.973/14, além do inciso X do §3º do artigo 1º da Lei nº 10.637/2002 e inciso IX do §3º do artigo 1º da Lei nº 10.833/2002, que afastavam a tributação das subvenções de investimento pelo IRPJ, CSLL, PIS e a Cofins. Isto é, desde janeiro de 2024, as subvenções de ICMS passaram a integrar a base de cálculo dos mencionados tributos.
No entanto, existe a possibilidade de redução do risco fiscal, através de ação judicial, na qual pode-se afastar para o IRPJ e CSLL alegando a violação ao Pacto Federativo, nos termos do julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR pelo STJ e a ausência do caráter de contraprestação exigência para a tributação da renda. Também é possível afastar IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os incentivos fiscais de ICMS, como por exemplo do crédito estímulo, concedido pelo Estado do Amazonas.
Para a contribuição PIS e COFINS, verifica-se que a subvenção do crédito estímulo caracteriza redução de custo, realizada a partir de renúncia fiscal, pois o efeito prática é a diminuição do imposto devido. Logo, não existe aquisição de disponibilidade, de receita tributável pelas contribuições sociais, capaz de expressa capacidade contributiva. Assim, de acordo com o precedente RE nº 835.818 do STF, não revela riqueza o abrandamento do custo fiscal.
Diante do acima exposto, caso a empresa não judicialize a demanda terá que recolher:
- O IRPJ e a CSLL em conformidade com a apuração trimetral, caso a empresa prefira a apuração anual, poderá fazê-lo no momento do ajuste do próximo exercício;
- A contribuição ao PIS e COFINS de acordo com a apuração mensal.
Importante registrar que já há decisões liminares sobre o tema em favor dos contribuintes.
Assim, é inevitável que seja analisado o ajuizamento de ação para os períodos a partir de janeiro de 2024, recomendando-se o ajuizamento de novas ações (a exemplo dos contribuintes que discutiram a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins e a posterior superveniência da Lei nº 12.973/14), para buscar o afastamento das disposições da nova regra prevista na Lei nº 14.789/2023, exclusivamente para os créditos presumidos de ICMS.
Registra-se que, o não ajuizamento de uma nova ação, pode levar a União a tributar os créditos presumidos de ICMS sob o fundamento de que a causa de pedir e pedido das ações antigas não abarcam a nova regra prevista na Lei nº 14.789/2023.
Esperando, por fim, que o Judiciário mantenha o que restou decidido pelo STJ no EREsp nº 1.517.492/PR, reconhecendo que os créditos presumidos de ICMS não podem ser tributados pelo IRPJ/CSLL, tanto antes, quanto na vigência da Lei nº 14.789/2023.
Assim, considerando a situação narrada concluímos sobre a possibilidade de discutirmos a matéria judicialmente, inclusive por haver decisões liminares favoráveis aos interesses dos contribuintes, razão pela qual torna-se necessário a judicialização do caso.
A equipe do escritório Lopes & Castelo está à disposição, para tirar dúvidas e esclarecer todas as mudanças trazidas pela Lei.
Por Pedro Paulo Merscher MachadoAdvogado
Advogado Tributarista da Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
