Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do Pis e da Cofins – Solução de Consulta Interna nº 13 da RFB

Opinião Legal

Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do Pis e da Cofins

Solução de Consulta Interna nº 13 da RFB

Case: Solução de Consulta Interna nº 13, emitida pela Receita Federal do Brasil contraria decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida no RE nº 574.706/PR que julgou inconstitucional a inclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins.

Considerações

A exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins é tema exaustivamente tratado nos tribunais de todo o país, ao passo que, com a decisão de inconstitucionalidade proferida em sede de repercussão geral no RE nº 574.706/PR em 03/2017, milhares de decisões judiciais passaram a transitar em julgado em todo o Brasil.

Com o trânsito em julgado das ações que tramitam no país e em decorrência dos benefícios que os contribuintes brasileiros vêm conseguindo, a Receita Federal do Brasil decidiu emitir tal solução de consulta interna, com intuito de orientar os contribuintes sobre eventuais cumprimentos das decisões transitadas em julgado.

Ocorre que, na conclusão da Receita Federal do Brasil, o cálculo relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e Cofins, se daria no montante a recolher do tributo, justificando para tal, entendimento exarado pelo STF, senão vejamos o trecho da solução de consulta que trás essa equivocada interpretação.

“o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal´.

É notório que, o entendimento trazido pela Receita Federal é totalmente divergente daquele esculpido pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706/PR, isto porque, o tema foi objeto de discussão naquela ocasião, o acordão enfrentou essa questão, com a Ministra Relatora Cármen Lúcia, não deixando qualquer dúvida de que o ICMS a ser excluído não é o ICMS pago ou recolhido, mas sim o ICMS constante na fatura, na operação de saída, nas vendas.

Ainda nesse sentido, importante frisar que, o único ICMS passível de exclusão é aquele que compõe a operação de saída, efetivamente destacado na nota fiscal de saída, não cabendo interpretação diversa por mera conveniência, ou como no caso em tela, para postergar eventual obrigação de ressarcir os contribuintes brasileiros.

Não se pode deixar de levar em consideração ainda, que o ICMS, por ser um tributo não cumulativo, é apurado na sistemática débito x crédito, tendo como valor a ser pago aos Estados valor inferior ao débito apurado nas saídas, ou seja, ao débito gerado em desconformidade com o entendimento do STF, e que em alguns casos, pode ainda apresentar saldo credor, não havendo ICMS à pagar, o que faria com que o Fisco se beneficiasse, nos casos em que o contribuinte tivesse muitos créditos e com isso gerasse saldo credor, o que seria um absurdo e, serviu de instrumento norteador para que o STF enfrentasse a questão, determinando em seu Acórdão que o ICMS a ser excluído é das notas fiscais e não o ICMS recolhido.

Outrossim, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, é cristalina quanto a este entendimento, e veio justamente para evitar eventuais desgastes sobre esse tema, razão pela qual, foi enfrentado na ocasião do julgamento do RE 574.706/PR, de modo que, é importante demonstrar trechos do voto proferido pela Ministra Cármen Lúcia:

 Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.

(…)

Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

(…)

Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Outro ponto de atenção está no pedido feito pelo Contribuinte, do qual foi julgado pelo STF, isto porque, a empresa ajuizou ação com pedido claro e objetivo no sentido de deduzir a parcela do ICMS destacada nas notas fiscais de venda, sendo este o pedido efetivamente julgado e dado provimento.

A motivação da Receita Federal do Brasil, se deu exclusivamente pelo fato dos inúmeros processos que vem transitando em julgado no país, restando claro que apenas deseja ganhar tempo para não devolver o que deve, isto porque, o STF mandou aplicar imediatamente a decisão do Recurso Extraordinário 574.706, sem a necessidade de esperar por eventual modulação dos efeitos pleiteados pela Procuradoria em sede de embargos (os quais podem, inclusive, ser considerados meramente protelatórios), o que de fato não deve acontecer, tendo em vista que o assunto já foi exaustivamente tratado em plenário.

Ainda nesse sentido, e corroborando com a motivação exclusivamente de efeito protelatório, com a solução de consulta interna n° 13, a Receita Federal pretende, não devolver de forma imediata e integralmente o montante devido, o que deve impedir o levantamento dos valores depositados no Judiciário pois exige um cálculo mais complexo e que será apurado caso a caso.

Não obstante a isso, a solução de consulta é uma tentativa, ainda, de impedir que o magistrado decida pelo levantamento imediato dos valores depositados em juízo sem consultar o Fisco, tentando não se submeter a decisão recente do CNJ que revogou a exigência de intimação da parte contrária para levantamento de depósito judicial.

Foi uma manobra da Receita Federal para ganhar o máximo de tempo possível, mas que com toda a certeza não irá prosperar, isto porque tal solução de consulta não tem o condão de nortear os contribuintes brasileiros em sentido diverso daquele já julgado pelo Supremo Tribunal Federal e que com toda a certeza terá o efeito de atolar o Poder Judiciário com esse questionamento.

Com relação aos questionamentos sobre o tema, em diversas ações já houve o pronunciamento do judiciário no sentido de que o ICMS a ser excluído é o da venda e não o ICMS recolhido, ou seja, a Receita Federal já entra amplamente enfraquecida, pois essa questão, além de ter sido resolvida no Acórdão do STF, já mantinha posicionamento estabelecido nos demais tribunais do País.

Para efeito de demonstração, imperioso comprovar o entendimento já exarado pelos demais tribunais do país, todas elas em perfeita harmonia com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO FEDERAL NÃO PROVIDO. AGRAVO INTERNO DO IMPETRANTE PROVIDO.

A decisão proferida pelo STF no RE 574.706, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, como no presente caso, devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte. Nesse sentido, o próprio Supremo Tribunal Federal tem aplicado orientação firmada a casos similares: ARE 1122640/ES; RE nº 939.742/RS; RE 1088880/RN; RE 1066784/SP; RE 1090739/SP; RE 1079454/PR; ARE 1038329/SP; RE 1017483/SC e RE 1004609.

O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, é o destacado na nota fiscal (Terceira Turma, Ap – Apelação Cível – 300605 – 0002938-20.2007.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal Antonio Cedenho, julgado em 24/01/2018, e-DJF3 Judicial 1 Data: 31/01/2018).

No que tange à declaração do direito de compensação, consoante entendimento firmado pelo STJ no AgRg no RMS 39.625/MG e AgRg no AREsp 481.981/PE, basta a comprovação da condição de contribuinte.

Verificada a qualidade de contribuinte, a compensação será promovida na via administrativa, isto porque, no momento oportuno, a autoridade administrativa procederá a plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, a exatidão dos números e documentos comprobatórios e o quantum.

Agravo interno de Clauric Transportes Ltda provido para dar integral provimento à apelação interposta, reconhecendo o direito de compensação para os períodos pleiteados, observada a prescrição quinquenal.

Agravo interno da União Federal não provido.

(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, ApReeNec – APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – 371052 – 0002093-15.2017.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NABARRETE, julgado em 01/08/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/10/2018)

Importante destacar que, não estamos falando de decisões isoladas, mas sim de uma construção jurisprudencial lastreada na decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal, de modo que, apresentamos mais uma decisão, agora no TRF4:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1998 E  12.973/2014.  1. Nos termos do enunciado do Tema 69 – STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 aplica-se  inclusive aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014 (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade n. 5051557-64.2015.404.0000).   (TRF4 5018936-11.2016.4.04.7200, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 24/10/2018)

Por fim, e diante de todas as considerações apresentadas na presente opinião legal, entendemos que a solução de consulta interna nº 13 não traduz com efetividade o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706/PR, uma vez que as disposições nela contida, são totalmente contrárias ao acórdão, portanto, O ICMS A SER EXCLUÍDO É DE FATO O ICMS CONSTANTE NAS NOTAS FISCAIS.

Esse é o nosso entendimento

Lopes & Castelo Sociedade de Advogados

Dr. Luis Alexandre Oliveira Castelo

Sócio Fundador