Mencionada tese vem sendo debatida no Superior Tribunal de Justiça (STJ) por meio do Recurso Especial nº 1.896.678/RS, rito repetitivo Tema nº 1.225, com objetivo central de assegurar aos contribuintes o direito de excluir o Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e Serviços Substituição Tributária – ICMS-ST pago antecipadamente por ocasião da aquisição de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária, da base de cálculo das contribuições ao Programa de Integração Social – PIS e ao Financiamento da Seguridade Social – COFINS, em razão da inclusão indevida do imposto na base de cálculo das referidas contribuições.
A discussão deriva da “tese do século”, quando o Supremo Tributal Federal (STF) decidiu que o ICMS destacado não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Ocorre que, o STF não analisou de forma extensiva, o ICMS-ST no tocante à sua exclusão da base de cálculo dos referidos tributos federais. Atualmente, o STJ está avaliando se o contribuinte substituído, que não é o responsável pelo recolhimento do tributo, também pode excluir o ICMS- ST.
Em síntese, adentrando em uma abordagem conceitual simples, a substituição tributária está prevista no artigo 150, § 7º da Constituição Federal, referido regime consiste na técnica de arrecadação pela qual se atribui ao contribuinte substituto a obrigação de apurar e recolher, de forma antecipada, o ICMS que seria devido, e, por conseguinte destacado se não fosse recolhido de forma antecipada, na operação de revenda. Isto é, o contribuinte substituto se responsabiliza, antecipadamente, pelo cálculo e pagamento do montante do tributo da operação própria e das sucessivas, desobrigando os contribuintes subsequentes do seu recolhimento.
As contribuições ao PIS e a COFINS, devem ser recolhidas pelas empresas mensalmente e suas alíquotas incidem sobre a receita ou faturamento das empresas, incluindo o valor do ICMS.
No repetitivo já houve voto do ministro Gurgel de Faria favorável ao contribuinte, que não admite tratamento distinto entre o que denominou de “ICMS regular” e o apurado por substituição tributária, concluindo pela exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS também o ICMS-ST.
Sendo assim, percebe-se que a diferença entre a forma de arrecadação do ICMS normal, para o ICMS-ST é que o contribuinte substituído não pode retirar o ICMS em suas notas fiscais, já que não fará o destaque, mas tem como identificar este valor pela simples aplicação da alíquota vigente sobre a base de cálculo do ICMS-ST, valor este considerado pelo contribuinte substituto para a apuração do imposto na fonte. Isto é, no ICMS-ST o valor que corresponde ao ICMS no regime normal de arrecadação, não está expresso na nota fiscal, mas ele existe de forma real, pois representa o débito do tributo para o encontro de contas no sistema de compensação do contribuinte, integrando, de forma indevida, ao faturamento do contribuinte substituído, e que por isso deve ser excluído, com os mesmos fundamentos da exclusão no regime normal de arrecadação do ICMS, afinal, o regime de arrecadação (ICMS normal ou ICMS-ST) não altera o preço da mercadoria e nem o custo tributário do contribuinte substituído.
Muitos contribuintes estão ingressando com ação sobre o tema em análise no STJ, tendo em vista que esse modelo de arrecadação não altera em nada a materialidade de incidência do imposto estadual, muito menos o aspecto quantitativo, mantendo inclusive o mesmo custo tributário para o contribuinte. Dessa forma, é evidente que o ICMS inicialmente transita pelo faturamento da empresa, para ser repassado ao Fisco, não representando receita do contribuinte, e, portanto, não podendo integrar o faturamento, não havendo nenhuma razão para não estender os efeitos do julgado no RE 574.706, para o ICMS-ST.
Por Thais Souza da Silva
Advogada Tributarista da Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
