POSSÍVEL MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO
Como é de conhecimento geral, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado no final de 2021 firmou o entendimento de que não incide Imposto de Renda e CSLL sobre taxa Selic na repetição de indébito, no bojo do Recurso Extraordinário nº 1.063.187 – Tema de Repercussão Geral nº 962, em acórdão publicado em 16/12/2021.
Inconformada com o resultado do julgamento, a União opôs Embargos de Declaração, para que fossem sanadas omissões e contradições no julgado, além de que fosse determinada a modulação dos efeitos da decisão, diante da modificação do entendimento até então pacificado em favor da Fazenda.
O julgamento dos embargos declaratórios ocorrerá de forma virtual, no qual os Ministros apresentam seus votos durante o período que o julgamento está marcado pela sessão virtual, ou seja, de 22/04/2022 a 29/04/2022.
Ao analisar os aclaratórios, o Ministro Relator, Dias Toffoli, viu por bem acolher em parte os embargos opostos, para esclarecer os limites da decisão, bem como para modular os efeitos da decisão, para irradiar efeitos prospectivos, a partir da publicação da ata de julgamento, realizada em 30/09/2021, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, isto é, 17/09/2021, consignando, ainda, a impossibilidade de cobrança da exação em relação a fatos geradores anteriores à 30/09/21, caso haja o inadimplemento.
Em relação aos limites do julgado, esclareceu o relator que o entendimento se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial, excluindo a apreciação sobre outras hipóteses, como de contratos entre particulares.
Já no que se refere à modulação, ressaltou que o Superior Tribunal de Justiça, há quase nove anos, no julgamento do REsp nº 1.138.695/SC, Tema repetitivo nº 505, afetado pela sistemática dos recursos repetitivos e, portanto, de observância obrigatória pelas instâncias inferiores, fixou a tese de que “quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa”.
Assim, para se prestigiar o princípio da segurança jurídica, modulou os efeitos da decisão, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc, consignando com marco inicial a publicação da ata de julgamento, realizada em 30/09/2021, critério já utilizado em outras ocasiões.
Entretanto, até mesmo para desestimular o contencioso em massa, eis que após o início do julgamento do recurso foram ajuizadas diversas ações, foi estipulado um recorde maior, de modo que apenas se beneficiarão do resultado do julgamento os contribuintes com ação ajuizada até a data do início do julgamento do mérito, ocorrida em 17/09/21.
Paralelamente, o que para nós é um contrassenso, já que se por um lado a modulação visa mitigar o contencioso em massa, por outro, prestigia o devedor, ficou proibido que o Fisco efetue o lançamento dos valores não recolhidos antes de 30/09/2021.
Cabe ressaltar, que a impossibilidade de cobrança do tributo, em relação aos fatos geradores anteriores à 30/09/2021, em que não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral reflete, por consequência, nas Execuções Fiscais em curso, de modo que caberá ao contribuinte, assim que verificar a cobrança indevida, requerer que tais valores sejam extirpados da Certidão de Dívida Ativa.
Ressalta-se que a data prevista para o fim do julgamento se dará em 29/04/2022, oportunidade em que o tema será definitivamente dirimido, caso não haja um pedido de vista por outro Ministro.
Até a publicação desta matéria, o voto do relator foi acompanhado pela Ministra Cármen Lúcia, Ministro Ricardo Lewandowski e pelo Ministro Alexandre de Moraes, o que demonstra forte tendência para que o acórdão seja modulado.
Por Diego Bulyovszki Szoke
Advogado especialista na área tributária pela Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
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