O Protocolo Confaz nº 21/2011 e sua afronta à Constituição Federal
BREVE RESUMO
O Protocolo 21, assinado por 18 Estados da Federação, afronta a Constituição Federal, e ainda a incidência da exação imposta configura bitributação explícita, pois exige o recolhimento do ICMS também no Estado destinatário da mercadoria.
Afronta também as condições econômicas dos contribuintes enquadrados, pois os Estados, em sua maioria, instituíram a chamada “substituição tributária”, e exigem o recolhimento antecipado do ICMS das operações até o consumidor final.
Com os argumentos apresentados, fica claro que ao tributar mercadoria ou bem adquiridos de forma não presencial (internet, telemarketing ou showroom) o referido protocolo ICMS 21/2011, afronta a Constituição Federal no que concerne ao dispositivo na letra “b”, inciso VII, §2º, do art. 155 da CF, portanto, é de manifesta inconstitucionalidade.
INTRODUÇÃO
O Protocolo ICMS 21, de 1º de abril de 2011, traz a exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou bens ao consumidor final, da qual sua aquisição ocorra de forma não presencial no estabelecimento remetente.
A intensão do legislador ao instituir esta norma, era de disciplinar a exigência do ICMS nas aquisições interestaduais que destinem mercadorias ou bens ao consumidor final, cuja aquisição tenha ocorrido de forma não presencial, ou seja, especialmente as compras por meio da internet, telemarketing e showroom.
As unidades federadas signatárias do Protocolo ICMS 21/2011, são o Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Rondônia, Roraima, Sergipe e Distrito Federal.
Ocorre que, muitas das empresas sediadas em Estados que não participam deste Protocolo, praticam periodicamente diversas operações comerciais, com empresas sediadas nas diversas unidades da federação, ficando dessa forma, surpreendidas com a exigência de emissão de Guia de Arrecadação e o “indevido” pagamento do ICMS estabelecido no Protocolo nº 21/2011.
Cumpre ressaltar que, o Protocolo n° 21 afronta a Constituição Federal, e ainda a incidência da exação imposta configura bitributação, uma vez que exige recolhimento do ICMS também no Estado destinatário da mercadoria.
DOS ASPECTOS QUE DETERMINAM A ILEGALIDADE EINCONSTITUCIONALIDADE
Resta patente que o Protocolo ICMS 21/2011, além de ter estabelecido uma nova hipótese de incidência tributária, traz uma sistemática própria de cálculo e aplicação da alíquota interestadual nas operações envolvendo bens que destinam mercadorias à consumidor final.
De acordo com o disposto no art. 155, § 2º, inciso VII, alínea “b” da Constituição Federal, deve se adotar alíquota interna quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, senão vejamos:
Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(…)
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(…)
§2º – O imposto previsto no inciso II atenderá o seguinte:
VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;
Dessa forma, ao levar as mercadorias ou bens adquiridos de forma não presencial (internet, telemarketing ou showroom) à tributação, o citado protocolo, afronta a Carta Magna, mais precisamente o disposto na letra “b”, inciso VII, §2º, do art. 155 da CF, restando assim, manifesta inconstitucionalidade.
CONCLUSÃO
Diante dos sólidos argumentos expostos, entendemos que ao tributar mercadoria ou bem adquiridos de forma não presencial (internet, telemarketing ou showroom) o referido protocolo ICMS 21/2011, afronta de maneira explícita a Constituição Federal, apresentando assim manifesta inconstitucionalidade na nova sistemática aplicada pelo Fisco.
É de suma importância ressaltar que, as empresas que se sentirem prejudicadas e que estejam sendo agredidas por tal situação, tem a opção de Impetrar um Mandado de Segurança visando o direito de não serem obrigadas ao recolhimento do ICMS, nos moldes trazidos inconstitucionalmente pelo Protocolo Confaz nº 21/2011.
Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
Dr. Luis Alexandre Oliveira Castelo
