O aumento das receitas públicas para fazer frente às despesas para que o Estado mantenha sua estrutura e oferecer bens e serviços à sociedade já faz parte da pauta de discussões do brasileiro.
Se por um lado, o Governo Federal tenta a qualquer custo aumentar a arrecadação para afastar o déficit primário, do outro, o contribuinte tenta rechaçar a pressão arrecadatória, que lhe sufoca no exercício de suas atividades.
Nesse momento, vale relembrar a vitória dos contribuintes, na chamada “tese do século”, em que restou decidido que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o que acarretou a redução da arrecadação.
Como meio de compensar essa queda, o Governo Federal conseguiu a conversão da Medida Provisória nº 1.159/23 na Lei nº 14.592/2023, para que as empresas optantes pelo Lucro Real, sob a sistemática da não cumulatividade das contribuições, passem a excluir o ICMS na base de cálculo dos seus créditos do PIS e da COFINS nas operações de aquisição.
A mudança legislativa contrariou claramente o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 574.706/PR, bem como o posicionamento da própria União, que por seus órgãos, deliberou pela validade do aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS, pelo pagamento do ICMS nas operações de aquisição.
Com efeito, tanto a Receita Federal do Brasil, na Instrução Normativa 2.121/22, como a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no “Parecer SEI nº 12.943/2021/ME”, e no “Parecer SEI nº 14.483/2021/ME” externaram o posicionamento de que é válida a inclusão do ICMS na base dos créditos do PIS e da COFINS, nas operações de entrada.
Além disso, o direito na hipótese em questão decorre da própria sistemática do crédito de PIS e COFINS, que se utiliza do Método Indireto Subtrativo, para implementar a sistemática da não-cumulatividade.
Diante disso, os contribuintes novamente se socorreram ao Poder Judiciário, para afastar a arbitrariedade cometida pelo Governo Federal, que vedou indevidamente o direito ao crédito do contribuinte.
Em um dos casos patrocinados pelo escritório, um Mandado de Segurança que tramita perante a 1ª Vara Federal de Santos, restou concedida a Liminar pelo Juiz Alexandre Berzosa Saliba, para:
“(…) autorizar a empresa a apurar os créditos de PIS e COFINS considerando o ICMS incidente nas operações de aquisição (tomada de créditos de PIS e Cofins sobre o valor integral das notas de aquisição de mercadorias ou serviços, sem o desconto da parcela relativa ao ICMS), nos termos em que autorizam o artigo 3º, § 1º, das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, não se sujeitando às alterações promovidas pela MP nº 1.159/23, convertida na Lei nº 14.592/23”.
Segundo o Magistrado, “a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não induz ou veda o ICMS da aquisição deixar de ser um custo efetivo e de pagamento obrigatório pelo adquirente”.
Prossegue o magistrado afirmando que:
“Na espécie, o ICMS constitui parte integrante do preço pago pelo bem adquirido, ou seja, trata-se de parcela inerente, inescapável, do custo de aquisição da mercadoria e, por conseguinte, deve ser admitido na composição do montante de créditos a ser deduzido para apuração da Contribuição ao PIS e da COFINS, no regime não cumulativo”.
Ainda, com base nas já citadas Instrução Normativa 2.121/22, Parecer SEI nº 12.943/2021/ME, e no Parecer SEI nº 14.483/2021/ME, ambos elaborados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que “própria Administração Tributária admitia a sistemática de creditamento adotada com a inclusão de ICMS, não tendo havido inovação legislativa válida a respaldar postura diversa”.
A decisão é provisória, de modo que poderá ser revista em sentença. Entretanto, já demonstra que a tese está sendo bem recebida pelo Poder Judiciário, demonstrando a forte tendência de ser mantido o direito dos contribuintes, como ocorreu na antiga tese do século, em que restou afastada a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Por Diego Szoke
Advogado Tributarista da Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
