O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) é o órgão responsável pela fiscalização de práticas anticompetitivas para a eliminação de concorrência de empresas e consequente aumento de preços dos produtos no mercado, formando assim os famosos carteis e o não tão falado, truste.
O cartel, como sabido, trata-se de acordos comerciais entre sociedades empresárias, que articulam entre elas cotas de produção e do mercado, com a finalidade de determinar os preços e limitar a concorrência entre elas.
Já o truste, em palavras gerais, consiste numa estrutura empresarial em que várias entidades, que já detêm a maior parte de um mercado e/ou seguimento, se unem ou se fundem para assegurar o controle, estabelecendo com isso, preços altos para obter maior margem de lucro, onde a fiscalização desse tipo de manobra, deve ser eficiente para coibir essa prática desonesta.
As penalidades para essas condutas desonrosas de empresas, restam previstas no artigo 37 da Lei nº 12.529 de 2011, que menciona a possibilidade de: (i) aplicação de multas à empresa infratora, do grupo ou conglomerado obtido, calculadas conforme seu auferimento; (ii) multas ao administrador, diretamente ou indiretamente envolvido, havendo dolo ou culpa; (iii) publicação em jornal acerca da decisão condenatória; (iv) inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; (v) licença compulsória de direito de propriedade intelectual quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito; (vi) perda ao direito de parcelamento de tributos federais, incentivos fiscais ou subsídios públicos; (vii) cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade; (viii) proibição de exercer comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica; e (ix) qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica, sendo este último importante de ser notado, uma vez que deixa o rol das penalidades possíveis a serem aplicadas bem amplo e genérico.
Essas práticas podem se vislumbrar através de contratos celebrados entre diversas entidades, ou também mediante alterações societárias, sendo essa última forma, na prática, é a mais perceptível do que a primeira.
Conforme acima mencionado, como é o CADE o órgão que possui a missão de zelar pela livre concorrência no mercado brasileiro, sendo a entidade responsável, no âmbito do poder executivo, não só por investigar e decidir, em última instância, sobre a matéria concorrencial, como também fomentar e disseminar a cultura da livre concorrência das sociedades empresárias.
Assim, com o objetivo de evitar alterações societárias que importem em concentração econômica que resulte em prática anticompetitiva, o artigo 88 da Lei nº 12.529 de 2011 estabeleceu como critérios à análise do CADE, a aplicação cumulativa dos itens abaixo:
(i) Ao menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no país, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e
- Ao menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento anual ou volume de negócios total no Brasil, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).
Pode-se, ainda, o CADE, adequar outros valores, uma vez que as atividades para serem averiguadas podem circular quantidades de valores distintos entre si no mercado consumidor, de acordo com a demanda e a procura dos produtos que estão sendo fornecidos.
O “gun jumping”, justamente, ocorre quando duas ou mais entidades possuem os requisitos previstos no art. 88 acima mencionado, e não encaminham, antes de consumada a alteração societária, à apreciação do CADE, podendo os atos praticados serem considerados posteriormente nulos, ainda, aplicada uma multa que varia entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).
Tendo em vista que a principal função do CADE é a de proteger o mercado consumidor, existem casos em que mesmo a possibilidade de eliminação de concorrência ou de reforçar uma posição dominante no mercado, ainda são autorizados pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Porém, para isso, desde que para tanto, possuam os seguintes requisitos: I -cumulativamente ou alternativamente: a) aumentarem a produtividade ou a competitividade, b) melhorarem a qualidade dos bens ou serviços e c) propiciarem a eficiência e; II – o desenvolvimento tecnológico e econômico ou sejam repassados aos consumidores parte dos benefícios decorrentes”, nos termos do art. 88, §6º da Lei nº 12.529 de 2011.
Dentre algumas famosas decisões expedidas pelo CADE, temos o caso UBER, CABIFY e 99 TAXI, em que o CADE entendeu haver maior concorrência. Temos também a TECBAN com a implantação de várias máquinas bancárias em diversos locais atendendo a um número maior de clientes, ainda, o caso da união mediante contrato em forma de parceria entre BOEING e EMBRAER, em que o CADE entendeu haver apenas um projeto comum entre as empresas com benefícios à EMBRAER, não prejudicando o mercado consumidor.
Assim, para se evitar a prática de ato passível de punição pelo CADE, o mesmo também disponibiliza diversos guias em: Guias do Cade — Português (Brasil) (www.gov.br), havendo na maioria deles também tradução para a língua inglesa.
Por Emy Takashi Tamehiro
Especialista na área de direito societário e contratos pela Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
