No dia 29/11/2023, ocorreu a retomada do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIs 7066, 7070 e 7078, as quais discutiam se a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do ICMS poderia ocorrer no ano de 2022 ou se obedeceria aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, podendo surtir efeitos somente a partir de 2023.
Para contextualizar, a Lei Complementar n.º 190/2022, instituiu a cobrança do DIFAL do ICMS sobre operações interestaduais cujo destinatário não fosse contribuinte do imposto. Tal medida foi adotada porque anteriormente o STF havia declarado inconstitucional as cláusulas do Convênio Confaz 93/15 que regulamentava a cobrança, uma vez que deveria ser regulamentado por Lei Complementar.
Ocorre que, a Lei Complementar n.º 190/2022 apesar de aprovada pelo Congresso Nacional em dezembro de 2021, somente foi sancionada e publicada em 05/01/2022, trazendo expressamente a necessidade de ser observado a anterioridade, disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(…)
III – cobrar tributos:
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;
Neste sentido a Constituição Federal em seu artigo 150, inciso III, alínea “c” prevê que o tributo não poderá ser cobrado antes de 90 (noventa) dias da data da publicação da lei que o criou ou aumentou, fazendo referência expressa a observância da alínea “b”, que ressalta que a cobrança não poderá ocorrer no mesmo exercício financeiro.
Desta forma, como a LC n.º 190/2022 somente foi publicada em 05/01/2022, sua cobrança somente poderia ocorrer em 2023, diante dos princípios constitucionais das anterioridades nonagesimal e anual, esculpidos na Constituição Federal.
Todavia, os fiscos estaduais entendiam que a LC n.º 190/2022 não havia criado novo tributo e por este motivo não deveriam observar a anterioridade nonagesimal e anual, fazendo a cobrança já no ano de 2022, o que resultou na judicialização da causa pelo país. Inclusive a Ministra aposentada Rosa Weber havia reconhecido a repercussão geral no RE 1.426.271 – Tema 1.266.
Entretanto o Supremo Tribunal Federal por meio das ADIs n.ºs 7066, 7070 e 7078 em julgamento ocorrido por maioria, por seis votos a cinco, definiu que o DIFAL do ICMS pode ser cobrado pelos estados a partir de 05/04/2022, respeitando assim, apenas a anterioridade nonagesimal.
O Ministro Relator Alexandre de Morais julgou improcedente as ações diretas de inconstitucionalidade, para afastar a anterioridade, reconhecendo apenas a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no artigo 3º da lei complementar que estabeleceu o prazo de 90 (noventa) dias para sua entrada em vigor. Em seu voto, consignou que a LC n.º 190/2022 não criou novo tributo e nem o majorou, apenas alterou a sistemática de distribuição do tributo.
Compartilharam do mesmo entendimento os Ministros Dias Toffolis, Gilmar Mendes, Nunes Marques, Luiz Fux e Roberto Barroso.
De forma divergente, o ministro Edson Fachin entendeu pela procedência das ações, destacando que a própria LC, em seu artigo 3º estabeleceu a observância do artigo 150, III, alínea “c”, da Constituição Federal, que ao tratar da anterioridade nonagesimal, faz referência expressa a alínea “b” do mesmo dispositivo, que dispõe sobre a anterioridade anual.
Destacou que foi o próprio STF que havia definido pela necessidade de regulamentação do DIFAL de ICMS por meio de Lei Complementar, para que o tributo pudesse ser exigido, sendo assim, a LC que autoriza a cobrança do tributo precisa observar a Constituição Federal e consequentemente os princípios da anterioridade.
Além do ministro Edson Fachin, os ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, André Mendonça e Rosa Weber, votaram pela possibilidade de cobrança do DIFAL somente a partir de 2023.
Por fim, o julgamento foi finalizado de forma contrária ao entendimento dos contribuintes, para autorizar a cobrança do DIFAL do ICMS desde 05/04/2022.
Por Mirella Guedes de Almeida
Advogada e Tributarista pela Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
