Incluído para julgamento no Plenário Virtual entre os dias 20 e 27 de agosto de 2021
O Supremo Tribunal Federal irá retomar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 592.616 – Tema 118, em que se discute a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tese reflexa ao tema 69, relativo à exclusão do ICMS das contribuições sociais.
Trata-se de tese em que os contribuintes defendem a não inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, sob o prisma que tal exação não está inserida no conceito constitucional de faturamento, vez que não representa receita, pois o valor relativo ao ISS, apenas configura uma “passagem” de valores na contabilidade e não na receita do contribuinte, já que em verdade, o montante equivalente ao ISS representa receita ao Município, o que impõe ao contribuinte apenas o registro contábil desses valores, portanto, o ISS não consiste em faturamento, mas sim um custo/despesa para o contribuinte, razão pela qual não deve compor a base de cálculo.
O Supremo Tribunal quando do julgamento do RE 574.706 – Tema 69, que trata sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, entendeu que receita bruta é tudo aquilo que integra/aumenta o patrimônio do contribuinte, ou seja, faturamento ou receita dependem de acréscimo patrimonial definitivo, assim o STF entende ser inconstitucional a inclusão de repasses de tributos no conceito de faturamento e/ou receita bruta.
No referido julgamento, a Suprema Corte assentou que o ICMS não constitui receita ou faturamento das empresas, mas sim mero custo repassado aos Estados, de modo que não poderia servir de base de cálculo para a apuração do PIS e da COFINS.
Assim, uma vez que a tese do tema 118 também trata de base de cálculo, inevitavelmente se torna uma tese reflexa ao tema 69.
De tal forma e seguindo esta mesma linha de raciocínio, o Relator dos autos, Ministro Celso de Mello, votou pela exclusão do ISS na base de cálculo das contribuições, em trecho do seu voto ponderou da seguinte forma:
“O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98).” (STF – Recurso Extraordinário nº 592.616 – Ministro Celso de Mello, 24/08/2020)
Nesse sentido, o raciocínio dos Tribunais de São Paulo, Rio de Janeiro, Pernambuco, entre outros, vem corroborando com esse entendimento.
Assim, diante da continuidade do julgamento, vale ressaltar que os contribuintes se encontram em um bom momento, para ingressar com suas ações, visando a retirada do ISS da base de cálculo das contribuições sociais, tendo em vista que eventualmente poderá ocorrer a modulação dos efeitos da decisão, ou seja, a restrição dos efeitos da decisão às ações já em trâmite ou limitação da compensação com base na data de propositura da demanda judicial, assim como ocorreu no julgamento do RE nº 574.706.
Espera-se que os contribuintes saiam vencedores, uma vez que a tese de Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, segue o mesmo raciocínio jurídico da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS – RE nº 574.706, cujo o mérito foi julgado favoravelmente aos contribuintes.
Uma vez declarada inconstitucional, e, portanto, ilegal a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e ao COFINS, os contribuintes que acionarem o poder judiciário nesse sentido, poderão se beneficiar da decisão, havendo inclusive a possibilidade de recuperar os valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao da propositura da ação.
Por Thais Souza da Silva
Advogada Tributarista da Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
