TRF exclui ICMS antecipado de PIS/Cofins em regime especial
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TRF exclui ICMS antecipado de PIS/Cofins em regime especial

Favorável a posto de combustível, decisão pode ser precedente para outros setores

O Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, com sede em São Paulo, atendeu pedido de um posto de combustíveis para retirar o ICMS-ST do cálculo do PIS e da Cofins recolhidos pela refinaria. Nenhuma empresa no regime monofásico de tributação – que, por esse motivo, não paga diretamente ao Fisco as contribuições sociais – havia conseguido, até agora, decisão favorável na segunda instância da Justiça.

A exclusão do imposto estadual do PIS e da Cofins, que são recolhidos pelas refinarias, pode reduzir os valores pagos pelos postos para a aquisição dos combustíveis. Empresas de outros segmentos, do setor farmacêutico e automotivo, por exemplo, também estão no regime monofásico e podem, com base na decisão do TRF, tentar obter o mesmo no Judiciário.

Nesse regime, a cobrança de PIS e Cofins fica concentrada no primeiro elo da cadeia produtiva (o fabricante ou o importador) e a tributação é embutida no preço.

A discussão no TRF é mais um dos desdobramentos do julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF), de março de 2017, em que os ministros decidiram pela exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins. Eles não trataram, na ocasião, das situações que envolvem o ICMS-ST, nem do regime monofásico das contribuições. Para os contribuintes, no entanto, as discussões são semelhantes e, por esse motivo, passaram a ajuizar ações e pleitear a extensão do entendimento.

Representante de posto de combustíveis beneficiado no TRF, o advogado Eduardo Muniz Cavalcanti, sócio do Bento Muniz Advocacia, diz que se deve levar em conta, no regime monofásico, o fato de as alíquotas de PIS e Cofins cobradas do fabricante do produto serem muito mais altas do que os percentuais cobrados das empresas fora desse regime. Sobre a venda da gasolina, por exemplo, incidem 28,52%, enquanto a alíquota geral do PIS e da Cofins, na sistemática não cumulativa, é de 9,25%.

Cavalcanti lembra que justamente porque estão previstas as três fases (refinaria-distribuidora, distribuidora-posto varejista e posto varejista-consumidor) a tributação está no início da cadeia. E não é por isso que a tese do STF deixará de ser aplicada.

Os desembargadores do TRF, apesar de decidirem de forma favorável ao contribuinte, não entraram no mérito da discussão relacionada ao regime monofásico. Eles aprofundaram apenas o debate referente ao ICMS-ST (processo nº 5003431-57.2018.4.03.6126).

E o placar foi apertado: três a dois. A relatora, desembargadora Marli Ferreira, votou contra o contribuinte. Ela manteve a decisão da primeira instância, que havia extinguido o processo “por ausência de legitimidade da parte”. Mas foi acompanhada somente pela desembargadora Mônica Nobre e ambas ficaram vencidas.

Prevaleceu o entendimento do desembargador Marcelo Saraiva, que abriu a divergência, para atender o pedido da empresa. “Como se trata do mesmo tributo, diferenciando-se apenas pelo regime tributário, deve ser dado tratamento idêntico”, disse ao julgar a matéria. O acórdão foi publicado no fim do ano passado. Seguiram o entendimento que favorece o contribuinte os desembargadores André Nabarrete e Consuelo Yoshida.

Empresas que recolhem o ICMS-ST não necessariamente estão no regime monofásico do PIS e da Cofins. A substituição tributária é uma técnica usada pelos Estados para facilitar a fiscalização do pagamento do ICMS: uma companhia antecipa o imposto para todas as outras que fazem parte da cadeia produtiva.

A lógica é semelhante a do regime monofásico do PIS e da Cofins. Mas no caso do ICMS-ST, a empresa recolhe o imposto na condição de substituta, em nome de outras companhias. Ela faz um repasse ao Estado do seu próprio ICMS e outro da substituição tributária.

Já no caso do PIS e Cofins monofásico não há separação jurídica. O recolhimento das contribuições fica concentrado no fabricante ou no importador e os valores são repassados de forma indireta às distribuidoras e varejistas.

Sobre os casos específicos de ICMS-ST – em que não há ligação com o regime monofásico do PIS e da Cofins – já havia posicionamento favorável aos contribuintes em pelo menos três tribunais. Os TRFs da 4ª Região (Sul do país), 5ª (Nordeste) e da 3ª têm decisões permitindo a exclusão do imposto do cálculo das contribuições.

Já sobre o regime monofásico não havia notícias, até agora, de decisões favorecendo as empresas. O entendimento era de que os postos e as distribuidoras não teriam legitimidade para pedir a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins. Isso porque, para essas empresas, as alíquotas das contribuições estariam zeradas.

“Apesar de os desembargadores [da 3ª Região] não terem entrado no mérito do regime monofásico, o contribuinte tem a decisão e, se permanecer desta forma no trânsito em julgado, ele poderá fazer o pedido de habilitação de crédito na Receita Federal”, diz Leo Lopes, sócio do FAS Advogados.

Nesse caso, diz o especialista, será preciso dividir os créditos passados – referentes ao imposto que já foi recolhido – da situação futura. Em relação ao passado, afirma, a empresa terá que demonstrar qual é o pedaço do PIS e da Cofins recolhido pela refinaria e que seria, por direito, dela. Lopes alerta que pode ocorrer discussão administrativa sobre como identificar a parcela.

Em relação a créditos futuros, ele diz que o procedimento seria mais delicado. Um caminho seria, se a refinaria continuar pagando as contribuições com o ICMS-ST embutido, a empresa tentar novas habilitações de crédito na Receita, de tempos em tempos. O outro seria pedir para a refinaria retirar o imposto estadual do cálculo do PIS e da Cofins.

“Só que é provável, nessa segunda hipótese, que a refinaria responda que só fará qualquer tipo de movimento se for intimada judicialmente para isso”, afirma Lopes.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional foi procurada, mas não retornou até o fechamento.

 Por Joice Bacelo

Fonte: Valor Econômico

https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2020/01/14/trf-exclui-icms-antecipado-de-pis-cofins-em-regime-especial.ghtml

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