No último dia 11/11, o Supremo Tribunal Federal iniciou a apreciação e julgamento acerca da necessidade, à luz da Constituição Federal, da edição de Lei Complementar para disciplinar, em todo o território nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS exigido pelos Estados da Federação.
O Tema já é conhecido na Corte, sendo objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5469 e do Recurso Extraordinário n.º 1287019, com repercussão geral reconhecida no Tema 1093.
O Convênio ICMS n.º 93/2015 é o alvo da ação que pretende ver reconhecida a inconstitucionalidade, haja vista que, em tese, a matéria tratada obrigatoriamente necessitaria ser veiculada por Lei Complementar. Referido Convênio ICMS dispõem sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada e, consequentemente, da cobrança do DIFAL.
Da mesma forma, questão semelhante é tratada no RE 1287019, na medida em que o STF irá analisar se está correto o entendimento adotado pelo TJDFT no sentido de que a cobrança do DIFAL, prevista no artigo 155, parágrafo 2º, incisos VII e VIII, não estaria condicionada à regulamentação de Lei Complementar.
Na sessão realizada, os ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio, relatores, respectivamente, da ADI e do RE acima citados, proferiram votos no sentido da insubsistência da cobrança.
Para o Ministro Marco Aurélio, “especificamente quanto ao ICMS, o constituinte foi incisivo e reiterou a exigência de lei complementar versando elementos básicos do tributo, entre os quais o contribuinte do local da operação”, alegando que há usurpação de competência pelos Estados.
Por sua vez, o Ministro Dias Toffoli adotou posicionamento similar, afirmando que “não se encontra, na parte permanente do texto constitucional, qualquer disposição no sentido de que convênios interestaduais podem suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS”.
A análise do tema foi suspensa por pedido de vista do novel Ministro Nunes Marques e deve ser retomada em breve com a máxima atenção dos contribuintes.
Por Thiago Sanchez Thomaz
Advogado Tributário Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
