O Supremo Tribunal Federal em julgamento findado em 13/05/2021, manteve seu posicionamento de que o ICMS destacado da nota fiscal deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, para reafirmar o que já havia sido decidido no julgamento do RE n.º 574.706, em março de 2017.
A Fazenda Nacional requeria que somente o imposto efetivamente recolhido deveria ser excluído da base de cálculo das contribuições federais, justamente porque em decorrência da não cumulatividade, seriam valores menores a serem ressarcidos aos contribuintes.
Neste sentido, na análise dos votos proferidos pela maioria dos Ministros, restou consignado que o acórdão proferido não carecia de vícios sujeitos a oposição dos Embargos de Declaração, uma vez que já havia sido avaliado minuciosamente a exclusão do ICMS como um todo da base de cálculo do PIS e da COFINS no julgamento outrora realizado, o que significaria que o ICMS, aquele destacado na nota fiscal é que deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes.
A Fazenda Nacional havia requerido também a aplicação dos efeitos da modulação, ou seja, que a decisão do Supremo Tribunal Federal não surtisse efeitos pretéritos, contudo, a maioria dos Ministros seguiram a relatora, prevalecendo o voto da Ministra Carmen Lúcia pela modulação parcial.
Assim, restou assinalado que a decisão proferida pelo STF no TEMA 69 que havia fixado a tese “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, somente produzirá efeitos a partir do dia 15 de março de 2017, ou seja, a data do julgamento realizado em repercussão geral.
Desta forma, os contribuintes podem se beneficiar da decisão desta data em diante, entretanto, somente quem tinha ações ou pedidos administrativos até o dia 15/03/2017 terão o direito de receber/compensar o que pagaram a maior nos últimos cinco anos da data do ingresso da medida judicial.
Cumpre destacar que os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e o Decano Marco Aurélio votaram contra a aplicação da limitação temporal para que a decisão proferida tivesse seus efeitos cumpridos, justamente para que fosse preservada a segurança jurídica, porém, foram vencidos.
Importante lembrar que desde 2014 o Supremo Tribunal Federal já havia analisado a matéria, decidindo que o ICMS não poderia compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, assim, em 2017 a jurisprudência se reafirmou através de julgamento realizado em repercussão geral, desta forma não se justifica a modulação.
Temos então que nos termos em que decidido pelo STF os contribuintes fazem jus a Exclusão do ICMS destacado da nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS, porém, somente aqueles que ingressaram em juízo até 15/03/2017 poderão recuperar os valores recolhidos a maior nos últimos cinco anos da tata da propositura da ação.
Por Lilian Sartori
Advogada tributarista da Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
