O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferiu sentença para reconhecer e declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre reserva de demanda de energia elétrica não utilizada, bem como que o valor pago a mais seja retirado, definitivamente, nas próximas faturas de consumo de energia elétrica, condenando-se, ainda, a requerida a restituir os valores indevidamente cobrados, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação. Ao examinar o caso concreto, o magistrado aduziu que com o pagamento de ICMS embutido na conta de fornecimento de energia elétrica, decorrente de contrato de reserva de demanda ou potência, a base de cálculo é considerada equivocada, na medida em que o contribuinte paga por energia que não consumiu efetivamente.
Em síntese, o caso concreto trata de ação declaratória, na qual a parte autora, entidade sindical representante da categoria do ramo siderúrgico em âmbito nacional, objetiva o reconhecimento da ilegalidade da incidência de ICMS, com o qual seus afiliados vêm arcando, sobre o fornecimento de energia elétrica no “contrato de reserva de demanda ou potência”, devendo a cobrança ficar adstrita apenas a energia que foi consumida e integralmente fornecida e não sobre a demanda contratada.
O ponto central da controvérsia judicial está na ocorrência ou não do fato gerador para a tributação do ICMS, uma vez que a energia elétrica se encontra permanentemente em circulação nos fios que fazem a transmissão da concessionária para os estabelecimentos, de modo que somente com a individualização, ou seja, saída e utilização, que nascerá o fato gerador do ICMS.
Os contribuintes defendem que o fato gerador não ocorre com a saída da energia elétrica do produtor/concessionária (geração), mas apenas com a efetiva passagem (saída da linha de transmissão) da mercadoria de uma pessoa para a outra, pressupondo transferência de titularidade. Assim, para efeito de incidência do ICMS, a circulação jurídica da energia elétrica ocorre a partir do momento em que essa é efetivamente consumida.
Por outro lado, demanda contratada nada mais é do que a disponibilização, mediante pagamento antecipado, de energia elétrica da concessionária para o contribuinte, mesmo que este não consuma 100% do que fora contratado.
Logo, é fácil notar que a cobrança não possuí qualquer relação com a operação de circulação através da qual é fornecida a energia elétrica recebida pelo contribuinte, cujo valor compõe a base de cálculo do ICMS.
Nesse sentido, o juiz apontou em seu relatório que a matéria se encontra pacificada no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, consoante julgamento afetado pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 63, REsp 960.476/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 11.03.2009), que firmou entendimento no sentido de que “a simples formalização de contrato de fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria, razão por que não pode o ICMS incidir sobre a denominada ‘demanda contratada’ O tributo incide apenas sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor.”
Referida matéria foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 593.824 – Tema 176, foi fixada a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.
Desta forma, mostra-se patente a ilegalidade da inclusão do ICMS sobre o contrato de demanda de potência contratada e não utilizada, fazendo jus o contribuinte ao ressarcimento dos valores pagos a maior mediante base de cálculo equivocada.
Por Thais Souza da Silva
Advogada Tributarista da Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
