Como é sabido, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) deve valer sobre operações ocorridas 90 dias após a data da publicação da LC n. º 190/2022, que o regulamentou.
A decisão majoritária foi tomada no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.
Prevaleceu no julgamento o voto do ministro Relator Alexandre de Moraes para quem deve ser observado, no caso, o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022. A regra diz que a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação.
Desta forma, a cobrança do DIFAL deve obedecer o princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, a cobrança somente poderia ocorrer após abril de 2022.
Apesar disso, no último dia 28 de fevereiro, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, de forma unânime, em julgamento de Recurso de Apelação de contribuinte, decidiu afastar a cobrança do DIFAL até que seja editada uma nova lei sobre o tributo e observe a anterioridade nonagesimal da norma.
Tal decisão dá ensejo à continuidade das discussões judiciais em estados que ainda não editaram novas leis, posto que muitos contribuintes haviam dado por encerrada a discussão em torno do DIFAL após decisão do Supremo Tribunal Federal supra mencionada.
No Recurso de Apelação julgado no Distrito Federal, o contribuinte sustenta que a cobrança do DIFAL nos exercícios de 2022 e seguintes seria indevida, já que o Distrito Federal não tem uma lei local posterior à LC n.º 190 instituindo a cobrança.
Os Desembargadores tiveram entendimento no sentido de que a cobrança do DIFAL deve ser afastada até que o Distrito Federal edite nova lei distrital.
Concluiu o Tribunal de Justiça que, dada a impossibilidade de “constitucionalização superveniente”, depois que o Supremo Tribunal Federal determinou a necessidade de edição de uma nova Lei Complementar para regulamentar o DIFAL, a lei distrital não tem mais eficácia.
Logo, o Distrito Federal deveria ter editado uma nova lei com consonância com a nova legislação. Como não o fez, o tributo não pode ser exigido.
Quaisquer dúvidas a equipe da Lopes & Castelo está à disposição para orientações.
Por Alessandra Caccianiga Saggese
Advogada tributarista pela Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
