O STJ irá definir acerca da legalidade do cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS e antes de adentrar no cerne da controvérsia, importante ressaltar que não há que se confundir a presente controvérsia com aquela resolvida no RE 574.706/PR (Tema 69/STF) e no REsp 1.144.469/PR (Tema 313/STJ).
Foram afetados os Recursos Especiais nºs 2.091.202; 2.091.203/SP; 2.091.204/SP e 2.091.205/SP, ao regime dos recursos repetitivos e a questão controvertida foi sintetizada na seguinte proposição: ” legalidade do cômputo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS)”.
Importante elucidar que os contribuintes discutem que o Pis e a COFINS são importâncias transitórias na contabilidade, sendo verdadeiras receitas da União e, por consequência, não possuem qualquer respaldo jurídico para inclusão na base de cálculo do ICMS, haja vista sua notória natureza diversa de mercancia.
Neste aspecto, os montantes de PIS e COFINS compõem indevidamente a base de cálculo do imposto estadual, quando, em conformidade aos artigos 2º e 13 da Lei Complementar nº 87/96 somente o preço da operação deve ser tributado.
Por fim rememora-se o entendimento assentado do STF, proferido no julgamento do RE 574.706, de que os valores relativos ao recolhimento do ICMS não compõem a base do PIS e da COFINS em razão da não identificação destes no conceito de faturamento/receita, ou, em outros termos, que um tributo não pode compor a base de cálculo de outro tributo sem previsão legal.
Há uma multiplicidade de ações versando sobre a questão de direito e o STJ já determinou a suspensão de processamento apenas dos recursos especiais e agravos em recurso especial nos processos pendentes que versem sobre a questão delimitada e em trâmite no território nacional.
Diante do exposto, as empresas que objetivam o reconhecimento da ilegalidade decorrente da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, devem ingressar com a medida judicial de modo a se resguardarem de eventual modulação de efeitos a ser aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça quando ocorrer o julgamento.
Por Juliana Sgobbi
Advogada Tributarista pela Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
