O Adicional de 10% do FGTS
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O Adicional de 10% do FGTS

Extinção, inconstitucionalidade e seu desvio de finalidade

O adicional do FGTS foi criado pela Lei Complementar n.º 110/2001, com o objetivo de recomposição das contas vinculadas ao FGTS atingidas pelos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor I, assim, possuía como finalidade cobrir uma despesa específica da União Federal que decorria de uma determinação do Supremo Tribunal Federal.

Todavia, a extinção da referida contribuição pela Lei 13.932/2019, com efeitos a partir de janeiro de 2020 corrobora com os argumentos de que a exação já havia esgotado a sua finalidade.

Importante enfatizar que apesar do STF já ter se manifestado sobre a constitucionalidade da contribuição social prevista no artigo 1º da LC n.º 110/2001, mediante o julgamento das ADI’s n.ºs 2556 e 2568, esta última apensada à primeira, foi analisado apenas a natureza jurídica da exação, oportunidade em que foi fixado o entendimento de que a contribuição prevista no artigo 1º da já citada lei tem natureza de contribuição social, todavia, o Supremo ainda não analisou as questões referentes ao esgotamento da finalidade da contribuição, ao desvio do produto de arrecadação e à inconstitucionalidade material superveniente.

Neste sentido cumpre salientar que nunca existiu fundamento constitucional de validade para a criação de Contribuição Social Geral sobre a totalidade dos depósitos em conta vinculada do FGTS de titularidade de empregado demitido sem justa causa.

Acrescente-se também sua revogação expressa, em virtude das disposições trazidas pela Emenda Constitucional nº 33/2001, a incongruência da exação ocorre também em decorrência da taxatividade contida as contribuições, nos termos do art. 149, § 2º, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, com redação dada pela EC 33/2001, vez que afirma que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, valor aduaneiro no caso de importação.

Ou seja, a contribuição social de 10% quando da demissão sem justa causa dos empregados é inconstitucional, em razão de não se enquadrar em nenhuma das regras trazidas com a edição de Emenda Constitucional n.º 33/2001, passando a LC nº 110/01 a ser incompatível com a Contribuição nos termos da citada Emenda Constitucional.

Ademais, resta evidente o desvio de finalidade da contribuição, criada com o escopo de que sua arrecadação pudesse recompor as perdas do FGTS com os planos econômicos, ocorre que mesmo após atingir sua finalidade continuou a ser exigida,  descaracterizando a própria espécie tributária e regras de destinação de tributos especificadas na Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal vai definir a matéria através do julgamento em repercussão geral do RE 878.313 – Tema 846, no qual se questiona justamente a constitucionalidade do artigo 1º da LC 110/01, que criou a contribuição com alíquota de 10% sobre os depósitos do FGTS, que era devida por todos os empregadores em caso de demissão de empregado sem justa causa, sendo certo também que há Ações Direta de Inconstitucionalidade n. 5.050, 5.051 e 5.053, aguardando julgamento.

Desta forma a extinção da contribuição social de 10% sobre o FGTS implica evidente reconhecimento pelo Governo Federal e do Congresso Nacional de que a finalidade que justificou a criação dessa contribuição há muito se exauriu, o que confere ainda mais força à inconstitucionalidade existente, por esse motivo os Contribuintes tem direito a reaver os valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.

Por Lilian Sartori

Advogada tributarista da Lopes & Castelo Sociedade de Advogados

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