Em análise ao pedido de antecipação de tutela recursal, a 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a impossibilidade de incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadoria realizadas por estabelecimentos do mesmo contribuinte, mesmo que localizados em estados distintos.
O caso foi levado ao judiciário por uma empresa que comercializa resíduos e sucatas metálicas, que na consecução de suas atividades realiza transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos (matriz e filiais) localizadas em outros Estados.
No entendimento do Desembargador Relator Luiz Sérgio Fernandes de Souza, é possível a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular sem a incidência do ICMS, o que não interfere no regime de diferimento, argumentando nas seguintes palavras: “nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, há circulação física da mercadoria, mas não circulação no sentido jurídico do termo, que pressupõe a transferência de titularidade do bem, mediante obtenção de lucro, o que não é o caso. Bem por isso, não colhe argumentar dizendo que a incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte estaria em harmonia com o princípio da não cumulatividade, pois, como dito, ausente o fato gerador, descabida se mostra a tese da incidência do tributo.”
O despacho proferido teve como base o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, súmula nº 166, no qual restou decidido não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Do mesmo modo, o desembargador também fundamentou seus argumentos no que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 1.255.885/MS sob rito de repercussão geral, a tese “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.
Vale ressaltar que tal entendimento foi modulado pelo STF, através da ADC 49, na qual declarou que a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica terá eficácia somente a partir do exercício financeiro de 2024, entendimento este aplicado no processo nº 2201812-25.2024.8.26.0000.
Por Mirella Guedes de Almeida
Advogada Tributarista pela Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
