Novamente mais uma modulação de efeitos aplicada pelo Supremo Tribunal Federal em um julgamento que finalizou em 29/4/2022 acerca da Inconstitucionalidade do IRPJ e CSLL sobre a SELIC nas Repetições de Indébito Tributário.
A modulação está sempre presente nas decisões do STF, ocasionando um impacto muito grande para os contribuintes. A pergunta que muitos contribuintes fazem é se não podem esperar a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria para ingressar com a ação.
Cinge-se esclarecer que é de suma importância a mentalidade dos prós e contras ao ingressar de imediato com a medida ou aguardar nem que seja a decisão do primeiro ministro no julgamento, para distribuição da respectiva ação.
Em síntese, nas discussões meramente de direito, se é constitucional ou não a exigência, impetra-se Mandado de Segurança, observando o teto de custas judiciais estipuladas pelo Tribunal, se resguardando de uma eventual modulação de efeitos. Isso já é um grande benefício por mais que nós não saibamos o resultado desse julgamento, se favorável ou não, quando o contribuinte ingressa com a medida judicial, se a decisão vier a ser favorável o contribuinte será favorecido.
Na hipótese de aguardar, ao menos o início do julgamento e na sequência o Supremo Tribunal Federal julgar o caso, corre-se o risco da Corte modular efeitos. Isso significa que você entrou com a ação e talvez, dependendo do modo como ele module os efeitos, o contribuinte não colhera tantos benefícios se tivesse entrado com a ação antes do início do julgamento.
A modulação de efeitos tem previsão legal na Lei 9.868/99, especificamente no artigo 27 que aduz: Ao declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social poderá o supremo tribunal federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Diga-se, em regra, se o Supremo Tribunal Federal julga algo inconstitucional, isso tem um efeito ex tunc, declarando a inconstitucionalidade e reconhecendo que o tributo não deveria ter sido pago, sendo um efeito futuro e um efeito ao passado, já que se torna possível reaver valores limitado ao prazo de 05 anos anteriores a data de distribuição da ação.
O que está ocorrendo diante da previsão constante no artigo 27, supracitado, devidamente motivado pelas razões de segurança jurídica e de excepcional interesse social, o Supremo Tribunal Federal pode afirmar a inconstitucionalidade e aduzir que o efeito dessa declaração de inconstitucionalidade, será só daqui pra frente.
Ao meu ver, é possível fazer uma série de críticas ao Supremo Tribunal Federal porque percebam que a Lei aduz que o STF pode fazer essa modulação, ou seja, dizer que algo que era inconstitucional no passado não pode ser recuperado, devendo persistir, quando isso afetar a segurança jurídica ou excepcional interesse social.
Hoje, infelizmente, a modulação de efeitos era pra ser exceção. A regra é: uma lei é declarada inconstitucional, mas o STF pode negativar o direito em reaver os valores recolhidos indevidamente. Chega a ser um absurdo pensar em algo nesse sentido.
Isso teria que ser em caráter excepcionalíssimo. Mas o que se denota nos dias atuais é a utilização da modulação de efeitos sendo utilizada em caráter geral. Hoje em dia, é até uma surpresa não ter a modulação de efeitos.
Isso faz com que os contribuintes precisem correr ao judiciário e entrar com a ação antes do início do julgamento do STF.
Outra previsão nesse sentido o que acabou ampliando a possibilidade do STF modular os efeitos, é o próprio Código de Processo Civil com previsão no § 3º do artigo 927 que aduz que na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação de efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
Isso significa que o próprio CPC autoriza que quando tiver jurisprudência dominante de tribunais superiores (STJ e STF), e o STF por exemplo der um julgamento diferente e assim por diante, pode ter essa mesma modulação de efeitos, observados os critérios de votação de 2/3 dos ministros.
Mas veja que em ambas as situações trata-se de modulação de efeitos em caráter excepcional que infelizmente se tornaram regra.
Importante tecer esses breves comentários para entender o efeito da modulação aplicada no RE 1.063.187 – Tema 962 cujo julgamento terminou em 29.04.2022, que trata sobre a inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes à Taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito tributário.
A União Federal opôs embargos de declaração para modular os efeitos e o STF entendeu por bem aplicar a modulação de efeitos a partir de 30/09/2021, data da publicação da ata de julgamento do RE, ressalvadas:
- As ações ajuizadas até 17/09/2021 (data do início do julgamento do mérito) e
- Fatos geradores anteriores a 30/09/2021 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à Taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito tributário.
De acordo om o resultado de julgamento, o tributo é inconstitucional a partir de 30/09/2021.
No entanto, com a modulação aplicada, entende-se que os contribuintes que entraram com a ação até 17/09/2021, recupera desde 17/09/2016, deixando de recolher os próximos tributos em virtude de sua inconstitucionalidade. Os contribuintes que ingressaram com ação a partir de 18/09/2021, não irá recuperar nenhum valor e somente deixará de recolher a partir de 30/09/2021.
Importante observar que nesse julgamento o STF considerou o início da data de julgamento para aplicar a modulação, por isso é de suma importância ainda que os contribuintes ingressem com as ações de maneira sempre célere.
A modulação aplicada pelo STF no julgamento do Tema 962 é mais um exemplo de como a Corte vem agindo, não devendo os contribuintes esperarem para ver como a primeira decisão será prolatada para ingressarem com as ações e ter o seu direito resguardado.
Por Juliana Sgobbi
Advogada especialista em direito tributário pela Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
