O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, nos autos do RE nº 574.706/PR, reconheceu o direito dos contribuintes à não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS em março de 2017.
Em 13/05/2021, a Corte modulou os efeitos desta decisão, para definir que o ICMS a ser excluído do PIS e da COFINS era o incidente na Nota Fiscal de Saída e concluindo que a decisão poderia ser aproveitada pelo contribuinte a partir de 15 de março de 2017, data em que a “tese do século” foi julgada, exceto para quem já tivesse ingressado com medida judicial até esta data, autorizando a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ingresso da ação.
Todavia, antes do julgamento dos Embargos de Declaração realizado em maio/2021, diversos contribuintes que ingressaram com ações após 15/03/2017 tiveram decisões com trânsito em julgado, reconhecendo o direito a repetição/compensação dos valores recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ingresso da ação.
Assim, a Fazenda Nacional ingressou com centenas de ações rescisórias buscando desconstituir decisões definitivas que deram as empresas o direito de compensar ou reaver valores indevidamente cobrados pelo Fisco no período de cinco anos anteriores ao seu ajuizamento das ações antes da modulação da decisão.
Ou seja, quem obteve o direito de compensação ou repetição mediante ações ajuizadas entre março de 2017 e abril de 2021 entrou na mira da Fazenda Nacional.
Recentemente o Supremo Tribunal Federal emitiu sua primeira decisão sobre o assunto, provendo o Recurso Extraordinário do contribuinte para não conhecer da ação rescisória da Fazenda Nacional, no julgamento do RE 1.468.946/RS.
Neste sentido, monocraticamente o Ministro Luiz Fux entendeu que, pelo fato da decisão definitiva no processo do Contribuinte ter sido proferida antes da decisão que definiu a modulação dos efeitos, o acórdão que a Fazenda Nacional pretendia rescindir, à época de sua formalização, estava em harmonia com o entendimento do Plenário do STF, relativo ao referido tema de repercussão geral, o que inviabilizaria sua rescisão.
Ainda, o Ministro citou vários precedentes da Corte que não permitem a ação rescisória nesse tipo de situação. O principal deles foi o Tema 136: “Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente”.
A decisão, mesmo sendo monocrática, traz segurança jurídica aos Contribuintes, empresas que entraram na Justiça, obtiveram êxito, tiveram o trânsito em julgado, fizeram a homologação de crédito, as compensações tributárias e, depois, receberam uma ação rescisória dizendo que deveriam ter se atentado ao julgamento dos embargos e não ao trânsito em julgado dos seus próprios processos.
Como dito, está foi a primeira decisão do STF até o momento. Anteriormente, outros recursos que subiram ao STF, alguns ministros tinham entendimento de que a matéria era infraconstitucional, o que daria ao Superior Tribunal de Justiça a palavra final. Porém, em outubro do ano passado, o próprio STJ passou a responsabilidade para o STF julgar o assunto (REsp 2.088.760).
Desta forma, o Ministro Luiz Fux aplicou a jurisprudência do STF já consolidada sobre o tema, ou seja, não é possível rescindir o acórdão proferido que estava em consonância com o posicionamento do STF a época que foi proferido, mesmo que depois ele seja modificado.
Por Alessandra Caccianiga Saggese
Advogada tributarista pela Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
