A decisão do STF e os próximos passos da Exclusão do ICMS da BC do PIS e da COFINS
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A decisão do STF e os próximos passos da Exclusão do ICMS da BC do PIS e da COFINS

O julgamento favorável ao Contribuinte no caso da Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS, aguçou consideravelmente o desejo dos empresários em efetuar compensações tributárias utilizando tais créditos.

É certo que, a decisão representará uma importante redução tributária, e os créditos do passado irão, sem sombra de dúvidas, alavancar o crescimento empresarial, gerar milhares de novos empregos e fomentar o aquecimento da economia, isso porque esses valores se converterão em novos investimentos nas empresas.

O direito ao crédito daquilo que foi pago de forma indevida, é de fato a injeção de ânimo que as empresas necessitavam, foi a luz no fim do túnel em meio a tantas adversidades enfrentadas pelos empresários, e terá grande impacto positivo nas empresas brasileiras.

Na última semana, constatamos que o tema, por mais antigo que seja – vem sendo julgado a mais de 20 anos – ainda causa muitas dúvidas, dentre elas a que nos deixa mais apreensivos, se existe ou não a possibilidade de realizar compensações tributárias imediatamente, isto porque, empresários, após julgamento do STF, estão sendo constantemente abordados por alguns profissionais na tentativa de iniciarem os procedimentos de compensação.

Diante disso, resolvemos explanar como mais profundidade sobre este tema, respondendo alguns questionamentos, senão vejamos:

1 – Minha empresa não possui ação judicial, ainda posso ingressar com a ação neste sentido?
Resposta: Sim. A decisão do Supremo Tribunal Federal não modulou os efeitos, portanto a principio é sim possível ingressar com a ação, o que de fato aconselhamos que seja feito em caráter de urgência.

2 – Qual o período de apuração que pode ser incluído no processo?
Resposta: De acordo com o artigo 168 do Código Tributário Nacional, o período de apuração compreenderá os últimos 5 anos, ficando resguardado também os lançamentos futuros.

3 – Com a decisão do STF, no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, é possível parametrizar meu sistema para que não ocorra mais essa incidência nas operações futuras da empresa?
Resposta: Não. Diante do atual cenário, aconselhamos aguardar os próximos desdobramentos para parametrizar qualquer sistema, entretanto existe a possibilidade de efetuar o depósito em juízo da parte controversa, evitando assim que, no futuro, seja necessária a compensação tributária, bastando apenas levantar esses depósitos em favor do Contribuinte.

4 – O crédito tributário apurado, pode ser utilizado neste momento?
Resposta: Não, pois tomando uma linha mais conservadora, é necessário aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF, isto porque a União ainda pode opor embargos declaratórios para tentar modular os efeitos dessa decisão.

5 –Se a minha empresa optar em utilizar o crédito neste momento, o que pode ocorrer?
Resposta: A utilização do crédito no estágio em que se encontra, pode gerar ao contribuinte o indeferimento das compensações realizadas e o consequente auto de infração. Todavia, o contribuinte deve analisar os motivos pelos quais pretende efetuar essas compensações, isto porque, em síntese, para alguns casos específicos a compensação pode ser uma alternativa, mas infelizmente com certo grau de risco, em detrimento a isso, a avaliação de risco deve ser uma prerrogativa do empresário, e alguns aspectos técnicos e financeiros são de grande relevância para essa tomada de decisão.

6 – O que é a modulação dos efeitos da decisão, e o que poderá ocorrer daqui pra frente?
Resposta: A modulação de efeitos compreende na possibilidade de alterar o efeito de nulidade nas declarações de inconstitucionalidade, podendo restringir determinados efeitos e porque não dizer restringir direitos, no caso em tela, o direito dos contribuintes. O STF pode restringir tais direitos decidindo que a declaração de inconstitucionalidade produza efeitos a partir do seu trânsitos em julgado (efeitos prospectivos) ou de outro momento que venha a ser fixado (modulação temporal), podendo esta forma ser para o passado (retroativa) ou para o futuro. Importante mencionar que, para ocorrer a modulação dos efeitos da decisão, é necessário 2/3 dos membros do STF, mas vale ressaltar que, em 100% desses casos em matéria tributária, o Supremo Tribunal Federal NUNCA ADMITIU A MODULAÇÃO dos efeitos ex nunc, conforme o quadro-resumo:

Caso                                                             Declaração de Inconstitucionalidade     Modulação de Efeitos       Valor
Envolvido
Empréstimo Compulsório sobre Veículos    Sim                                                         Não                                   CR$ 39,8 bi (US$ 3.6 bi)
FINSOCIAL                                                  Sim                                                         Não                                   R$ 37,95 bi
Progressividade do IPTU                             Sim                                                         Não                                   X
ICMS Importação PF                                   Sim                                                         Não                                   X
Ampliação da BC do PIS e da COFINS       Sim                                                         Não                                   R$ 29 bi
FUNRURAL                                                  Sim                                                        Não                                   R$ 11 bi

Em tempo, caso ocorra a modulação, esta poderá trazer os seguintes efeitos: (i) ter direito ao crédito passado apenas as empresas que já ingressaram com ação judicial (ii) ter direito ao crédito, apenas dos últimos 5 anos contados da data do julgamento e para empresas que já ingressaram com a ação e (iii) efeitos futuros a partir de 01/2018 sendo desprezado tudo o que foi pago indevidamente no passado (pedido da União). O item (iii) é praticamente nulo de se ocorrer, nós apostamos mais na possibilidade descrita no item (ii), entretanto sem descartar a possibilidade de não ocorrer nenhuma modulação.

Outrossim, entendemos ser de fundamental importância o ingresso de medida judicial visando a preservação dos direitos dos contribuintes. O montante do crédito e a sua forma de recuperação é um tema para discutirmos após a publicação do acórdão e eventual oposição de embargos pela União, o que se pode antecipar entretanto, é a soma dos valores que serão recuperados em cada uma das modalidades descritas acima, isto para que os contribuintes possam provisionar e se programar quanto a eventual utilização futura.

Por fim, esperamos que as informações aqui contidas possam auxiliar no entendimento mais amplo da matéria, entretanto nos colocamos a inteira disposição para maiores esclarecimentos que se façam necessários.

LOPES & CASTELO SOCIEDADE DE ADVOGADOS

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