A alienação fiduciária é uma espécie de garantia numa relação de negociação de compra de bens. O ordenamento jurídico brasileiro define como um negócio jurídico em que o devedor, para garantir o pagamento de uma dívida, transfere a propriedade de um bem ao credor, mas mantém a posse indireta desse bem, com a condição de que a propriedade seja resolvida (retorne ao devedor) quando a dívida for paga.
Em relação à legislação, a alienação fiduciária de bens móveis é regida pelos artigos 1.361 a 1.368-B do Código Civil, enquanto a alienação fiduciária de bens imóveis é regida pela Lei nº 9.514 de 20 de novembro de 1997, a qual dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário.
Dito isto, no presente artigo, será observado particularidades dos contratos de alienação fiduciária de bens imóveis. Primeiramente, destaca-se que está modalidade, é normalmente utilizada, por entidades bancárias como forma de “apoiar” o parcelamento da aquisição de um bem por uma pessoa física ou jurídica, onde o devedor (fiduciante) transfere temporariamente a propriedade do bem ao credor (fiduciário) como garantia de pagamento da dívida.
O contrato de alienação fiduciária de imóveis deve obedecer, rigorosamente, o disposto no art. 24, da Lei n. 9.514/1997, o qual dispõe sobre cláusulas essenciais que precisam conter nestes contratos.
Desta forma, as partes ao formalizar um contrato nesta modalidade, devem considerar as exigências legais, além das obrigações por elas negociadas. Em suma, podem ser inseridas no contrato as seguintes cláusulas: (i) a identificação dos contratantes, sendo uma parte “o devedor-fiduciante”, que transfere “o Bem” para outra parte “o credor-fiduciário”; (ii) a propriedade do Bem imóvel, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; (iii) o valor da dívida, sua estimação ou seu valor máximo; (iv) o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário; (v) a taxa de juros e os encargos incidentes; (vi) penalidade por inadimplência; (vii) cláusula que assegure ao devedor fiduciante a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária, exceto a hipótese de inadimplência; (viii) a rescisão; (ix) a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; (x) cláusula que disponha sobre os procedimentos de que tratam os artigos 26-A, 27 e 27-A da referida lei. (xi) foro para dirimir quaisquer controvérsias oriundas do contrato. E, além disso, como já mencionado acima, incluir no escopo, a garantia de que com o pagamento da dívida, a propriedade do Bem transferido ao o credor-fiduciário retornará ao devedor- fiduciante.
Importante, ressaltar que, a aludida lei estabelece no artigo 38 a possibilidade de formalização da alienação fiduciária por meio de escritura pública ou contrato particular com efeito de escritura pública.
Contudo, apesar da previsão legal, em junho de 2024 o Conselho Nacional de Justiça “CNJ”, limitou a utilização de contratos particulares com efeito de escritura pública, apenas para as alienações fiduciárias onde as partes são instituições financeiras ou entidades autorizadas a operar no Sistema de Financiamento Imobiliário “SFI” e no Sistema Financeiro da Habitação “SFH”, bem como a cooperativas de crédito, companhias securitizadoras, agentes fiduciários sujeitos à regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários “CVM” ou do Banco Central “BACEN”.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal “STF” ao julgar o Mandado de Segurança 39.930/DF, em dezembro de 2024, permitiu expressamente a formalização da alienação fiduciária por uma incorporadora por meio de contrato particular com efeito de escritura pública, o ministro Gilmar Mendes, fundamentou em sua decisão:
“[…a restrição imposta à aplicação do art. 38 da Lei 9.514/97 pelo Provimento 172/2024 e 175/2024 do CNJ, termina por gerar, como consequência, obrigação não prevista em lei e o aumento irrazoável dos custos de transação nas operações em questão, com possíveis sequelas negativas para todo o mercado de crédito e também para as operações de incorporação imobiliária no país. Assim, diferentemente do que afirmado pelo CNJ em suas informações, não cabe ao oficial do Cartório de Registro de Imóveis, no exercício e nos limites de sua importante função, negar registro a contratos atípicos com pacto adjeto de alienação fiduciária firmados por particulares, quando a avença apresentar todos os requisitos previstos em lei para a sua validade (art. 26 da Lei 9.514/97) ….] (grifos nossos).
Neste sentido, ressalta-se que, o entendimento do STF convalidando o disposto na legislação vigente fortalece a celeridade e segurança às transações imobiliárias, haja vista que, a desburocratização em relação aos tramites das operações, possibilita que as partes economizem com os custos que teriam no cartório com a escritura pública, além de reduzir o tempo para a formalização dos contratos.
Importante, salientar, por fim, que os contratos devem ser elaborados e analisados por especialistas da área jurídica que atuam no seguimento imobiliário para que sejam observadas as exigências legais atribuídas aos instrumentos de forma que as cláusulas sejam construídas com clareza quanto as obrigações e deveres estipulados aos contratantes. Além, é claro dos procedimentos e requisitos que devem ser seguidos para registro destes contratos nos cartórios de imóveis.
Por Fernanda Lima
Advogada Contratual da Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
