Direito tributário não pode desdenhar contornos de relações hauridos no direito administrativo
No recém-julgado REsp nº 1.163.020, o STJ ensaiou uma súbita mudança no seu entendimento a respeito de assunto até então sedimentado na sua jurisprudência: a não-incidência do ICMS sobre a chamada “Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD”, cobrada pelas concessionárias de distribuição de energia elétrica de seus usuários.
Resumidamente, a TUSD é um valor que as concessionárias estão autorizadas a cobrar dos consumidores de energia em contrapartida ao uso da rede de distribuição que ela, concessionária, administra por delegação do Poder Público, e através da qual transita a energia elétrica com destino ao consumidor.
A norma de direito administrativo que disciplina o fornecimento de energia no País, portanto, prevê duas remunerações distintas e simultâneas a cargo do consumidor de energia: a remuneração pelo consumo da energia propriamente (tarifa de energia) e a remuneração pelo uso da rede de distribuição (TUSD).
A existência de sinalagma próprio e distinto é, a nosso ver, fato necessário e suficiente para autonomizar distintas relações jurídicas. Uma atividade-meio para a qual dois contratantes estipulem preço específico e separado do preço consertado para a atividade-fim, deixa de ser de meio e torna-se, também ela, uma nova atividade-fim.
A cobrança do uso da rede de distribuição com uma grandeza própria e distinta da tarifa de energia confere, pois, a esse uso o status de um novo objeto contratual, com ontologia autônoma e distinta do objeto contratual relativo ao fornecimento de energia elétrica.
E qual é o objeto dessa relação jurídica remunerada pela TUSD? Trata-se de contrapartida à cessão temporária de bem móvel, ou até, se considerarmos que a rede de distribuição possa incorporar-se ao solo (CC, art. 79), à cessão de uso de bem imóvel. Em qualquer hipótese, não é operação mercantil.
O direito tributário não pode desdenhar os contornos das relações jurídicas hauridos no direito privado, ou, nesse caso especifico, no direito administrativo. Se a lei fiscal puder chamar de operação mercantil o que é cessão de uso, a partilha constitucional de competências impositivas dissipa-se. O art. 110 do CTN está aí para não deixar o legislador tributário esquecer-se disso.
No âmbito do ICMS, as únicas grandezas “aparentemente” alheias ao valor da operação mercantil e que integram a sua base são aquelas previstas no art. 13, §1º, II da LC nº 87/96, quais sejam, (i) seguros, juros e descontos concedidos sob condição e (ii) frete realizado pelo próprio vendedor ou sob sua conta e ordem.
Trata-se, porém, de texto legal eminentemente pedagógico e não propriamente normativo, pois apenas esclarece que aquelas grandezas suposta ou formalmente distintas do preço da mercadoria em verdade integram sim o preço.
Noutras palavras, os juros, os seguros, os fretes são tributados pelo ICMS não porque haja previsão legal específica de incidência do tributo sobre tais grandezas, mas porque tais rubricas simplesmente compõem desde sempre o valor da operação mercantil, que é a única base possível deste imposto.
A TUSD, portanto, não se presta a base de cálculo de ICMS porque não remunera uma operação mercantil. Essa é, a nosso ver, a matriz conceitual da “tese” da TUSD.
O STJ sempre repeliu a incidência do imposto estadual sobre a TUSD e, para tanto, invocava no mais das vezes sua Súmula nº 166. Eis um ilustrativo precedente:
“O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da ‘mercadoria’, e não do ‘serviço de transporte’ de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no ‘transporte de energia elétrica’ incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir ‘fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’.”
A alusão à Súmula STJ 166 sempre nos pareceu inusitada e impertinente. O verbete consagra a “circulação jurídica” como fato gerador do ICMS, em detrimento da mera “circulação física”. Daí concluir que, quando a mercadoria transita entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, sem transferência de sua propriedade, não incide o imposto. A matéria, já se vê, em nada se relaciona à questão da TUSD.
Fica-nos a impressão de que a Súmula 166 seja referida com ênfase na sua passagem inicial, a dizer que o ICMS não incide no “simples deslocamento” de uma mercadoria. Com isso, o STJ pretendeu, quiçá, afastar a tributação da TUSD pela via do ICMS-Transporte, sustentada marotamente por alguns fiscos estaduais.
Não aprofundaremos o ponto aqui, mas é claríssimo que a TUSD não remunera uma operação mercantil e tampouco um serviço de transporte – até por isso as concessionárias jamais emitiram “conhecimento de transporte” aos consumidores de energia. A Súmula STJ 166, porém, não serve de fundamento para tal conclusão.
De toda sorte, ainda que por linhas algo tortas, o fato objetivo é que o STJ aplicava o melhor direito à espécie, afastando a incidência do ICMS sobre a TUSD.
No REsp nº 1.163.020, referido no início deste artigo, a 1ª Turma acaba de alterar, por apertada maioria, o seu entendimento, valendo-se, para tanto, de um até aqui inédito argumento. O voto vencedor, proferido pelo Relator Gurgel de Faria, parte da premissa de que apenas os chamados consumidores livres – que não adquirem a energia da própria concessionária – pagam a TUSD.
A desoneração da TUSD pelo ICMS implicaria, então, um tratamento desfavorável ao “consumidor cativo”, em ofensa à livre concorrência e à capacidade contributiva. Confira-se o trecho mais representativo da ementa:
“o mercado livre energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o preço ‘cheio’ constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.”
O argumento, porém, parte de uma premissa fática equivocada. Explica-se.
Consumidores “livres” são aqueles que demandam carga de potência superior a 3.000Kw, e que têm a prerrogativa de adquirir a energia elétrica de agentes integrantes da chamada “Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE”.
Sempre que exerce essa opção, o consumidor livre necessariamente encetará relações jurídicas com duas partes distintas: com o agente da CCEE, manterá uma relação mercantil de compra e venda de energia, remunerada por preço; e, com a concessionária, manterá apenas uma relação de cessão de uso, remunerada pela TUSD. Nessa hipótese, o legislador cuidou de assegurar expressamente o direito dos consumidores de acessarem a rede de distribuição gerida pela concessionária.
Isso não quer dizer que a TUSD seja uma exclusividade dos consumidores livres. Nós, consumidores cativos, igualmente o pagamos, juntamente com a tarifa de energia, na conta que nos remete a própria concessionária. A única e irrelevante diferença é que, ao contrário do que ocorre com os consumidores livres, pagamos as duas tarifas a um mesmo credor, ainda que em decorrência – eis o fundamental – de duas relações jurídicas distintas.
A estrutura da conta de energia elétrica dos consumidores cativos não dá margem à dúvida:
“Art. 31. As concessionárias ou permissionárias de distribuição deverão informar aos respectivos consumidores do Grupo ‘B’, na fatura de fornecimento, o valor correspondente à energia, ao serviço de distribuição, à transmissão, aos encargos setoriais e aos tributos, observando a estrutura de custo estabelecida neste artigo.
§1º. O valor correspondente à energia deverá ser definido, em R$, a partir da soma dos valores faturados relativos aos seguintes itens: (…)
§2º. O valor correspondente ao serviço de distribuição deverá ser definido, em R$, a partir do valor faturado relativo a componente TUSD-Fio B.”
Com a clareza que lhe notabiliza, Roque Carrazza descreve essa realidade, em lição paradoxalmente transcrita no próprio voto vencedor:
“Quando as distribuidoras atendem aos ‘consumidores cativos’ são por eles remuneradas por meio de tarifas (tarifas de energia e tarifas de fio) e são responsáveis, na condição de substitutas tributárias, pelo recolhimento do ICMS-Energia Elétrica.
Já, quando as distribuidoras atendem aos consumidores livres limitam-se a receber as tarifas de fio, cobradas pela utilização das infraestruturas de transmissão e/ou distribuição.”
A contratação, pelos consumidores livres, da energia e do uso da rede perante fornecedores distintos de certa forma realça a autonomia das respectivas prestações contratuais, mas essa autonomia igualmente se configura na contratação conjunta perante a concessionária, no caso dos consumidores cativos.
Como são os maiores consumidores de energia e, por conseguinte, os maiores pagadores da TUSD, são os consumidores livres que demonstram maior iniciativa e interesse em judicializar a incidência do ICMS. Essa realidade contribui para a falsa impressão de que apenas eles se sujeitam à TUSD.
A distinção entre a tarifa de energia e a TUSD não deve ser confundida, ainda, com a dicotomia entre tarifas “binômias” e “monômias”. Para os consumidores com fornecimento em tensão superior a 2.300 volts, catalogados no chamado Grupo “A”, a tarifa de energia é separada do valor pago a título de demanda de potência contratada, daí sua catalogação como binômia. Já os consumidores com fornecimento em tensão inferior a 2.300 volts, integrantes do Grupo “B”, pagam um único e incindível valor a título de tarifa de energia e demanda contratada, sendo por isso denominada monômia.
Aqui, sim, há uma distinção relevante de regime jurídico entre pequenos consumidores (Grupo B) e grandes consumidores (Grupo A). Somente os grandes consumidores estão habilitados a discutir – e o fizeram aos milhares – a incidência do ICMS sobre a demanda contratada. Pequenos consumidores necessariamente a suportam calados, embutida na tarifa de energia. Curiosamente, o mesmo STJ já sumulou entendimento favorável aos contribuintes a respeito desta outra tese (verbete nº 391), afastando o ICMS sobre a demanda contratada, e em nenhum momento cogitou ofensa à livre concorrência.
Enfim, ao contrário do que ocorre com a tarifa de demanda contratada, todos os consumidores de energia, pequenos ou grandes, livres ou cativos, pagam a TUSD. A premissa em que se sustentou o voto vencedor no REsp nº 1.163.020 é, portanto, e rendidas todas as vênias, equivocada, razão pela qual esse repentino precedente não deve desencadear uma efetiva e perene alteração do entendimento do STJ sobre a matéria.
Tanto é assim que, 30 dias após o julgamento do REsp nº 1.163.020, a 2ª Turma reiterou, no REsp nº 1.649.658, o seu entendimento histórico pela não-incidência do ICMS sobre a TUSD, revelando não se haver deixado persuadir pelo frágil precedente emanado da 1ª Turma.
A matéria há de alcançar a 1ª Seção nos próximos meses, via embargos de divergência. Considerando que, na 2ª Turma, o entendimento histórico segue sendo unânime, enquanto que, na 1ª Turma, o novo entendimento vingou por maioria de 3×2, a aposta óbvia é a de que o consenso seja afinal restabelecido pela não-incidência do ICMS sobre a TUSD. Assim esperam os consumidores – todos eles – de energia.
Por Paulo Roberto Andrade
Fonte: Jota.info
