O presente artigo tem o condão de demonstrar que o Adicional do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS em consonância com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, pois detém natureza semelhante ao ICMS, uma vez que também não compõe o patrimônio da empresa, mas apenas é arrecadado para ser repassado ao Estado.
De modo a rememorar o que restou decidido no RE 574.706, a Suprema Corte confirmou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois os valores relativos ao ICMS não configuram receita do próprio contribuinte, pois apenas transita temporariamente por seu patrimônio.
Dito isso, cinge-se esclarecer que o artigo 82, §1º, do ADCT, ao tratar do adicional do ICMS destinado ao FECP, limita sua incidência a produtos e serviços supérfluos, o que está em conformidade com o princípio da seletividade (característica típica do ICMS). Além disso, estipula que a instituição do adicional deve obedecer às condições estabelecidas na lei complementar mencionada no artigo 155, §2º, XII, da CF, que regula as normas gerais do ICMS, incluindo definições sobre contribuintes, regime de compensação, base de cálculo, local das operações, entre outros aspectos.
Eis o que trata o artigo 82 do ADCT:
- Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.
- § 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos e serviços supérfluos, não se aplicando, sobre este adicional, o disposto no art. 158, inciso IV, da Constituição.
É de se concluir que o adicional FECP desfruta de natureza semelhante ao ICMS, de sorte que as empresas apenas o arrecadam e repassam ao Estado, sem incrementar seu faturamento próprio. Do contrário, haveria um acréscimo artificial na receita das empresas, ampliando ilegitimamente as grandezas passíveis de tributação através do PIS/COFINS, a saber, “a receita ou o faturamento”, a teor do disposto no art. 195, I, “b”, da CF.
Portanto, a decisão do STF no RE 574.706 (Tema 69) – no sentido de que os valores arrecadados e repassados ao Estado não devem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS – deve ser estendida ao FECP (parcelas que integram o ICMS destacado nas notas fiscais), dada a natureza jurídica semelhante, no pormenor relativo à ausência de incorporação ao faturamento próprio da empresa, uma vez que destinadas a incrementar a receita dos Estados.
Diante do exposto, devem as empresas buscarem o judiciário objetivando o reconhecimento do direito de não recolher o PIS e a COFINS com o FECP nas suas bases de cálculo, ingressando com a medida judicial de modo a consignar a ilegitimidade da exação e obterem o direito à devolução do indébito dos últimos cinco anos.
Por Juliana Sgobbi
Advogada Tributarista pela Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
