Em decisão proferida pela 9ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, a juíza Simone Gomes Rodrigues Casoretti, afastou os efeitos do Convênio ICMS 109/2024 (Confaz), para determinar à empresa, a transferência de crédito de ICMS, sem incidência do imposto, em operação de transferência entre unidades do mesmo contribuinte. Além de permitir que não seja feito o destaque no documento fiscal.
O convênio ICMS 109/2024, aponta sobre a obrigatoriedade de transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento remetente para o destinatário em operações interestaduais entre filiais de mesma titularidade.
A magistrada considerou que o Convênio não possui faculdade para criar ou restringir um direito assegurado constitucionalmente, destacando que não há fato gerador de ICMS em transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, tendo utilizado como precedente para sua decisão, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.125.133/SP e fixado na Súmula 166.
O Superior Tribunal Federal também versou sobre o assunto ao fixar o Tema 1099 (ARE 1.255.885) e na Ação Declaratória de Constitucionalidade 49, consolidando o entendimento de que a transferência de mercadorias não afasta o direito ao crédito da operação anterior, em atenção ao princípio da não cumulatividade.
O caso envolve uma empresa com a matriz localizada no estado do Paraná e suas filiais nos estados Minas Gerais e Espírito Santo, sendo essas dedicadas ao comércio varejista de brinquedos e artigos recreativos que, com habitualidade, transferem mercadorias entre seus estabelecimentos com o objetivo de aumentar a eficiência logística e suprir demandas, recolhendo o ICMS em favor do estado de São Paulo em razão da natureza e do local em que estão situadas.
A matéria ainda é controversa em relação a aplicação do Convênio ICMS 109/2024. Em maio deste ano, a juíza Camila Paiva Portero, do Foro de Araçatuba, negou o pedido liminar de uma empresa de artigos esportivos que requereu a suspensão dos efeitos do Convênio ICMS 109/2024 e da exigibilidade do ICMS que eventualmente viesse a ser exigido em razão das operações. “A priori, há de prevalecer a presunção de legitimidade e legalidade inerente ao ato administrativo.”, decidiu a magistrada.
Por Laura Vieira Bertoldo da Costa
Advogada tributarista pela Lopes & Castelo Advogados
