No final do ano de 2023 foi publicada a Medida Provisória nº 1.202, de 28/12/2023, a qual introduziu no artigo 74, parágrafo 3º, da Lei nº 9.430/96, uma nova vedação à compensação (inciso X), ao estabelecer a proibição do encontro de contas relativamente ao valor do crédito utilizado na compensação que superar o limite mensal de que trata o artigo 74-A, se decorrente de decisão judicial transitada em julgado.
Tal diploma legal fixou limites que variam de acordo com o valor do crédito atualizado na data da primeira declaração de compensação. Ao total, são seis faixas, que vão desde a compensação no prazo mínimo de 12 meses (créditos até R$ 99.999.999,00) até 60 meses (créditos superiores a R$ 500 milhões).
Tal estabelecimento de limites restou delegado ao Ministério da Fazenda, que publicou a Portaria Normativa MF nº 14, de 5/1/2024.
Nos termos do artigo 170, do Código Tributário Nacional, a compensação tributária depende de previsão em lei e em razão disso, pode sofrer limitações.
Todavia, a delegação ao Poder Executivo do estabelecimento de limites viola o princípio da reserva legal, aplicável em matéria de compensação, bem como, os princípios da irretroatividade e do direito adquirido, na medida em que não poderia alcançar decisões judiciais transitadas em julgado antes da publicação da Medida Provisória.
Além disso, verifica-se a contrariedade ao princípio constitucional da Isonomia, porque o governo acabou por restringir a compensação de acordo com o volume dos créditos compensáveis, como se os contribuintes que tiveram de arcar com mais indébitos no passado (e por isso justamente seus créditos maiores), pudessem ser tratados diferentemente, mais gravosamente, em razão de tal circunstância, a despeito da identidade, proporcionalmente, de sua situação jurídica, com aqueles que tiveram indébitos menores.
Assim, já se iniciaram as discussões judiciais acerca de tal limitação, sob o entendimento de que as alterações nas regras de compensação somente poderiam valer nos casos em que o direito à compensação, ou seja, o trânsito em julgado, ocorreu depois da vigência da MP 1202/2023.
Já proferiu decisão a Justiça Federal de São Paulo determinando à não submissão de empresa ao limite de compensações tributárias imposto sob o entendimento de que a mesma fere a coisa julgada, bem como o princípio da irretroatividade (a legislação tributária não pode retroagir se for prejudicial ao contribuinte), posto que, ao modificar e restringir as condições para o contribuinte fazer valer um direito anteriormente reconhecido judicialmente, com trânsito em julgado, a referida Medida Provisória viola tanto o direito adquirido do contribuinte quanto a própria coisa julgada.
Quaisquer dúvidas a equipe da Lopes & Castelo está à disposição para orientações.
Por Alessandra Caccianiga Saggese
Advogada tributarista pela Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
