Está em trâmite no Congresso Nacional, a Medida Provisória nº 1.159/23 que altera as leis n.°s 10.637/2022 e 10.833/2003 para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS.
Uma das regras da MP é que o ICMS incidente na Nota Fiscal de compra não compõe a base de cálculo dos créditos de PIS/PASEP e COFINS, alterando as leis que regulamentam o regime não cumulativo das contribuições, assim, foi determinado que o ICMS não seja mais contabilizado para fins de apuração dos créditos dessas contribuições.
Ou seja, mais uma tentativa de limitar a apuração de créditos do PIS/PASEP e da COFINS com base na suposição de que haveria um equilíbrio entre os débitos e os créditos das contribuições, assim, tal determinação contraria o regime da não cumulatividade.
Inclusive este era o entendimento da própria Receita Federal na Instrução Normativa nº 2.121/2022, que havia se alinhado ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706 – Tema 69. Neste sentido, essa interpretação validaria a possibilidade de questionamento da legalidade da exclusão do ICMS da base do crédito de PIS e COFINS prevista na Medida Provisória.
Com as determinações da MP as empresas irão se beneficiar dos créditos do PIS e da COFINS na entrada de mercadorias sem o ICMS, independente se o PIS e a COFINS tenham sido recolhidos na operação anterior com o ICMS na base de cálculo.
Uma questão que pode gerar controvérsia é o entendimento acerca do momento de aplicação dessa nova regra, considerando que haverá situações em que as aquisições podem ter ocorrido antes da produção de efeitos da Medida Provisória que ensejam a tomada de crédito de forma extemporânea ou mesmo fracionada, como na depreciação, após essa data. Nessa situação, entendemos que a regra a ser aplicada é a do fato gerador, ou seja, a norma vigente à época da aquisição do bem ou mercadoria, sendo a restrição aplicada apenas para aquisições posteriores à vigência da Medida Provisória. Há uma mudança na própria forma de apuração do tributo que não pode retroagir para alcançar fatos geradores anteriores à sua entrada em vigor e produção de efeitos.
A MP é tratada como parte importante do plano econômico do governo para diminuir o déficit fiscal, passando a produzir efeitos a partir de 1º de maio, e precisa ser votada pelo Congresso até o início de maio para manter seus efeitos, porém, ela deverá obediência as regras da não cumulatividade, isonomia e razoabilidade.
Por Alessandra Caccianiga Saggese
Advogada especialista em direito tributário pela Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
