De início importante ressaltar que a cobrança do IRPJ e da CSLL sobre os valores corrigidos pela Taxa SELIC no indébito tributário é um tema de grande relevância, principalmente pela proximidade do julgamento designado pelo STF para o dia 05/08/2021, no qual nossa Corte Suprema, sobre a Relatoria do Ministro Dias Toffoli irá analisar o leading case que trata sobre este assunto, o RE n.º 1.063.187 – Tema 962.
O STF julgará a constitucionalidade da exigência da cobrança do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre os valores decorrentes da aplicação da Taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), nos termos do § 4° do artigo 39, da lei 9.250/95, na restituição de tributos recolhidos indevidamente, todavia, muito provavelmente referida decisão será aplicada a todos os casos que visam a recuperação do indébito tributário e, que foram objeto de devolução seja pela via da compensação, restituição ou mesmo ressarcimento.
O IRPJ e a CSLL são tributos federais, de competência da União Federal, que tem como finalidade tributar a renda e os proventos de qualquer natureza, entendendo-se estes como o acréscimo patrimonial proporcionado pela aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos.
Assim, sempre que o contribuinte obtém decisão transitada em julgado que lhe reconheça o direito à repetição ou mesmo a compensação, o indébito será corrigido monetariamente e serão devidos juros de mora em favor do Contribuinte, nos termos do artigo 167 do Código Tributário Nacional, neste sentido, o indébito tributário será restituído acrescido da Taxa SELIC a ele aplicável, ocorre que o Fisco está aplicando entendimento extensivo a definição de renda de qualquer natureza, bem como entende que inexiste a caracterização da indenização, passando a exigir dos Contribuintes o IRPJ e CSLL sobre a aplicação da Taxa SELIC no indébito tributário.
Todavia, os valores referentes aos juros SELIC incidentes sobre os pagamentos indevidos não são receita nova ou aumento do patrimônio do titular, sendo apenas, simples recomposição temporal do dinheiro que foi indevidamente transferido à União Federal sob o fundamento de se tratar de tributos recolhidos indevidamente, assim, esta recomposição do dinheiro no tempo, esses juros representam uma indenização pelo fato de a União Federal ter retido valores do Contribuinte por longo período de tempo.
O valor recuperado pelo Contribuinte é composto de duas partes, a primeira representa o próprio tributo que foi indevidamente pago, o segundo o valor da sua atualização, ou seja, os juros calculados pela Taxa SELIC, incidentes desde o recolhimento indevido, que teve como única finalidade recompor e preservar o poder aquisitivo da moeda que ficou tanto tempo nos cofres públicos.
Desta forma, os valores ressarcidos ao Contribuinte através da repetição ou compensação, são acrescidos de juros moratórios calculados pela taxa SELIC, sendo estes juros de clara natureza indenizatória, e sobre a indenização não deveria ocorrer o pagamento do IR e tampouco da CSLL.
O STJ após mudança de posicionamento passou a entender que os juros incidentes na atualização teria cunho de lucro cessante, contudo, neste momento o STF irá definir a matéria no julgamento do Tema 962, justamente porque o TRF da 04ª Região ao julgar a Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5025380-97.2014.4.04.0000 reconheceu que a incidência do IR e da CSLL sobre a Taxa SELIC na repetição de indébito, via de consequência, afronta a Constituição Federal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e porque ela possui natureza indenizatória.
Desta forma, em face do acórdão proferido pelo TRF da 04ª Região foi interposto Recurso Extraordinário pela União Federal, sendo reconhecido a repercussão geral da matéria e marcado para o início de agosto de 2021 seu julgamento.
Assim, temos forte convicção que a tributação exigida de IRPJ e CSLL sobre os juros de mora SELIC incidentes na repetição do indébito tem um caráter misto de recomposição do dinheiro e de indenização, desta forma não ensejaria a referia tributação.
Dito isto, como as verbas percebidas a título de juros de mora SELIC relativos à restituição/compensação/ressarcimento de tributos pagos indevidamente não constituem renda, acréscimo de capital ou lucro sujeitos à incidência do IRPJ e da CSLL, os Contribuintes devem ingressar com medida judicial visando o afastamento desta exigência, para estancar a fluência do prazo prescricional e evitar a eventual modulação de efeitos da futura decisão do STF, uma vez que reiteradamente o STF vem aplicando a modulação para os casos de grande relevância economica e financeira, ou seja, caso aplicado a modulação somente os Contribuintes que já ingressaram em juízo poderão se aproveitar integralmente da decisão proferida.
Por Lilian Sartori
Advogada tributária da Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
