STF decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins
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STF decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins
STF decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins

STF decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins

Passados 15 anos de debates, o Supremo Tribunal Federal entendeu, nos autos do Recurso Extraordinário nº 240.785, interposto pela Auto Americano Distribuidor de Peças, que o ICMS não compõe a base de Cálculo do Pis/Pasep e da Cofins.

O Recurso já tramitava no Tribunal desde 1998 e, por manobras processuais da União Federal, como a interposição da ADC 18 em 10/10/2007, o processo se arrastou até hoje.

A retomada no julgamento foi precedida por um pedido do advogado-geral da União, no sentido de que a apreciação do recurso ocorresse conjuntamente com a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18 e o RE 574706 (com repercussão geral reconhecida), isto porque ambos possuem o mesmo tema e com impacto geral para todos os contribuintes.

O advogado-geral da União fez pedido para que o RE 240.785 fosse retirado da pauta de julgamentos, pedido este que foi rejeitado pelos Ministros da Corte

De acordo com o advogado da União, mesmo não tendo repercussão geral, eventual decisão no RE 240785 poderia ser uma sinalização para os demais interessados, mas completou alegando que poderia ser uma sinalização talvez equivocada, uma vez que o resultado do julgamento pode não se repetir no julgamento da ADC 18, isto porque muitos votos foram proferidos por ministros que já não mais compõem o Supremo Tribunal Federal.

A Corte entretanto não acolheu a proposta por entender que o caso concreto começou a ser julgado há bastante tempo e conta com posições firmadas em votos já proferidos. Para o relator do caso, ministro Marco Aurélio, a demora para a solução do caso justificava prosseguir com o julgamento do RE 240785. O ministro afirmou haver demora excessiva para julgar o RE, que começou a ser apreciado há mais de quinze anos. “Urge, sob pena de um desgaste para o Supremo, ultimar a entrega da prestação jurisdicional às partes”, ressaltou o relator.

O julgamento foi iniciado pelo Ministro Gilmar Mendes que julgou pelo não provimento do Recurso interposto pelo contribuinte, ao passo em que, o Ministro Celso de Mello julgou favoravelmente aos contribuintes, seguindo o entendimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e, por sua vez, a Ministra Rosa Weber, se absteve de apresentar seu voto em pauta.

Desta forma, os contribuintes conquistam mais uma vitória no judiciário, vez que, o julgamento da ADC 18, da qual o Ministro Celso de Mello é o Relator, bem como do RE 574.706 (com repercussão geral) devem seguir o mesmo posicionamento do julgamento desta pauta.

Pela atual composição do Supremo Tribunal Federal, e baseando-se no resultado deste julgamento, espera-se que os Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Carmem Lúcia e Celso de Mello votem de forma favorável ao contribuinte, o Ministro Gilmar Mendes já declarou voto favorável à União, e os outros cinco Ministros Teori Zavascki, Luiz Fux, Dias Toffoli, Rosa Weber e Luís Roberto Barroso, ainda não se posicionaram sobre o tema.A Lopes & Castelo Sociedade de Advogados, por meio de sua banca de advogados e consultores, entende pela vitória plena do contribuinte, isto porque um julgamento em sentido contrário poderá gerar diferenças na carga tributária dos contribuintes, de modo que teremos uma empresa com carga tributária menor que as demais, devido a exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis/Pasep e da Cofins.

Somado a isso, não podemos deixar de relatar que o Supremo Tribunal Federal julgou favorável ao contribuinte o Recurso Extraordinário 559.937, que trata da Exclusão do ICMS na base de cálculo do Pis/Pasep e Cofins Importação, ou seja matéria análoga.

No julgamento deste RE, os Ministros Dias Toffoli, Teori Zavascki e Luiz Fux proferiram seus votos a favor do contribuinte, de modo que estes Ministros ainda não se posicionaram no julgamento da ADC nº 18.

Diante de todas as considerações e entendimentos jurisprudenciais, entendemos pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do Pis/Pasep e da Cofins, sendo questão de tempo para tal entendimento se confirmar no Supremo Tribunal Federal.

Por Sandra Regina Freire Lopes

LOPES & CASTELO SOCIEDADE DE ADVOGADOS

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