Após anos de discussões, o STF, em recente julgamento em Repercussão Geral (Tema 520 – ARE 665143/MG), fixou tese de competência do ICMS, a qual se aplicará tanto para importações por conta e ordem, como as importações por encomenda, realizadas por tradings.
Sobre o tema, diz a Constituição em seu art. 155, IX, “a”, o ICMS incidirá “sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, (…) cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria (…)”.
O termo “estabelecimento destinatário da mercadoria” a doutrina e da jurisprudência interpretam como “estabelecimento do importador”.
De outro lado, para efeitos da cobrança do ICMS, segundo a doutrina, a entrada física do produto, vista no art. 11, I, d, da LC 87/96, cuja redação foi declarada a inconstitucionalidade parcial no julgamento, não tem significado se ela não acontecer no estabelecimento destinatário da mercadoria, – o estabelecimento do importador. Igualmente, a venda posterior da mercadoria – importação por encomenda – ainda que em operação triangular – com entrega direta ao comprador – não há alteração na sujeição ativa, continuando a ser do Estado onde tem domicílio o importador.
A partir desse raciocínio, o Ministro Edson Fachin apontou os três tipos mais comuns de importação, indicando quem seria o destinatário legal da operação: “a) Na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) Na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização”.
Em resumo, com base nos precedentes do STF, observa-se os seguintes entendimentos: a) Nos casos em que a CF/88 traz que o ICMS cabe ao Estado onde estiver o estabelecido o destinatário do produto, apenas afirma que o ICMS é devido no Estado do importador; b) Nas operações de importação, o critério físico da entrada do produto, previsto no art. 11, I, d, LC 87/96, não terá significado se não ocorrer no estabelecimento destinatário da mercadoria – estabelecimento do importador. O artigo somente se aplica se não contrariar o critério jurídico dado pela CF/88; c) Entende-se por importador aquele que efetivamente compra, com recursos próprios, a mercadoria no exterior de uma empresa estrangeira; d) Sobre a venda posterior do produto – importação por encomenda – mesmo que se dê com operação triangular – com entrega direta ao comprador – não há mudança no sujeito ativo competente a cobrar o ICMS, pois continua sendo o Estado do importador; e) Nos casos em que a trading realiza a importação por conta e ordem de terceiro – o ICMS cabe ao Estado onde está estabelecido o real adquirente do bem.
Assim, o STF, se detendo às operações realizadas por trading, decidiu que para operações de importação por conta própria da trading e importação por encomenda feita pela mesma, o ICMS deve ser pago no estado onde está estabelecida a trading. Tal entendimento se dá porque esta se enquadra como a importadora – contribuinte que adquiriu a mercadoria no exterior, seja para utilizar em sua cadeia produtiva, ou para revender a destinatário predeterminado – empresa encomendante, respectivamente.
Já nas situações de operações por Conta e Ordem de Terceiros, o ICMS deverá ser recolhido no estado do adquirente, já que este será o real importador, devendo ser este quem paga o ICMS, vez que a trading company realizou a importação com recursos desse terceiro via mandato, realizando apenas o despacho aduaneiro.
Dessa forma, a decisão final, apesar de não garantir o fim das inúmeras discussões sobre o assunto, pode auxiliar na confirmação de que o critério jurídico se sobressai ao critério físico.
De outro lado, outra questão analisada no ARE 655134 foi o caso de produtos importados por um estado da federação e industrializados em outro e, após isso, retornam para o primeiro estado para comercialização.
Nesse caso, o Ministro entendeu que a importação de matéria prima por um estabelecimento domiciliado no Estado de São Paulo, que envia para industrialização em outro estabelecimento, do mesmo contribuinte, em Minas Gerais, a legitimidade para cobrar o ICMS é do Estado de Minas Gerais, fundamentado na premissa de que a operação de importação no caso sob análise teve como negócio jurídico principal a industrialização, pois foi o que deu causa à importação.
Por Carolina Falcão de S. B. Marques
Advogada tributária da Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
