A 2ª turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que o Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, com esta decisão, o entendimento da Corte Superior encontra-se uniformizado, isto porque, a 1ª turma do STJ, já havia se manifestado de forma favorável aos contribuintes, reconhecendo o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos.
A princípio o Superior Tribunal de Justiça não havia admitido o recurso, pois entendia que caberia ao Supremo Tribunal Federal analisar a matéria, vez que havia decidido sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, Tema nº 69.
No entanto, o STF reconheceu que a discussão se tratava de matéria infraconstitucional, portanto, em novembro de 2024, a 1ª turma do STJ realizou o julgamento do Recurso Especial nº 2.128.785/RS, entendendo que o diferencial de alíquota é mera sistemática de cálculo do ICMS, sendo inviável a inclusão do imposto e de qualquer de suas modalidades, inclusive do DIFAL, nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, seguindo o entendimento da Suprema Corte.
A PGFN, por meio de parecer, orientou os procuradores a não contestarem ou recorrerem de decisões em ações que discutem sobre o tema, por reconhecer a não distinção entre o ICMS do DIFAL-ICMS, aplicando a extensão do entendimento da “tese do século”.
Por sustentação oral, o Procurador da Fazenda, ressalvou a necessidade de observar a modulação aplicada no Tema nº 69, que determinou a produção dos efeitos da decisão somente a partir do dia 15 de março de 2017, assim como a 1ª seção fez ao decidir sobre a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, responsável pelo julgamento dos recursos repetitivos de questões de direito público, poderá chancelar o entendimento, analisando a questão da modulação.
Com esta decisão, a expectativa é que as demandas judiciais e administrativas aumentem significativamente, em busca da restituição dos valores pagos a maior de PIS e COFINS recolhidos com o DIFAL-ICMS em sua base de cálculo.
Por Mirella Guedes de Almeida
Advogada Tributarista pela Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
