O Supremo Tribunal Federal decidiu sobre o Tema 1.266, fixando a tese de que a cobrança do ICMS com diferencial de alíquota – DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto deve obedecer apenas à regra da anterioridade nonagesimal, mas inovou ao modular os efeitos da decisão.
O DIFAL foi implementado pela Emenda Constitucional nº 87/2015 com o intuito de equilibrar a distribuição do ICMS entre os estados de origem e destino em operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes, que antes ficava com o estado de origem da mercadoria. Com a EC 87/2015, passou-se a dividir a receita entre os entes federado, obrigando o contribuinte a recolher a diferença entre as alíquotas interna e interestadual.
A discussão judicial surgiu porque, nos anos subsequentes à EC 87/2015, os Estados passaram a regulamentar e exigir o DIFAL por meio de convênios e portarias do CONFAZ.
Com a promulgação da LC n.º 190/2022, nova controvérsia surgiu, dessa vez sobre o período de sua entrada em vigor. Como havia controvérsia de entendimento entre contribuintes e Estados da Federação, o judiciário foi instigado a definir o dilema, para definir qual seria o momento da entrada em vigor da referida lei e, consequentemente da cobrança do DIFAL.
De um lado, Estados defendiam a cobrança do DIFAL já a partir de janeiro de 2022, enquanto contribuintes sustentavam que seria necessário observar os princípios constitucionais da anterioridade anual (esperar o exercício seguinte) e da anterioridade nonagesimal (aguardar 90 dias após a publicação da lei).
O STF abordou essa questão no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, quando confirmou que a cobrança só seria permitida após 90 dias da publicação da norma, ou seja, a partir de abril de 2022, afastando a necessidade de anterioridade anual, por entender que a LC n.º 190/2022 não criou ou majorou tributo, mas apenas regulamentou um já existente.
O Supremo Tribunal Federal em recente julgamento do Tema 1.266, consolidou o entendimento de que a cobrança do DIFAL do ICMS realmente estaria sujeita à regra da anterioridade nonagesimal, ainda modulou os efeitos da decisão, determinando que os Estados não poderão cobrar o DIFAL relativo ao ano de 2022 dos contribuintes que não realizaram o recolhimento e que ingressaram com ação judicial até 29 de novembro de 2023, data do julgamento da ADI 7.066.
Embora o Supremo Tribunal Federal tenha afastado a aplicação da anterioridade anual à LC nº 190/2022, o julgamento do Tema 1.266 buscou manter a confiança dos contribuintes no sistema tributário ao modular os efeitos de sua decisão. Ao proteger aqueles que não recolheram o DIFAL em 2022 e que judicializaram a controvérsia até novembro de 2023, a Corte reconheceu a incerteza legítima que persistia sobre a exigência do tributo naquele período.
Por Alessandra Saggese
Advogada Tributarista pela Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
