O STF quando julgou os Embargos de Declaração determinou a aplicação da modulação dos efeitos do julgado do RE nº 574.706, para afirmar que o ICMS destacado na nota fiscal deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, para reafirmar o que já havia sido decidido no julgamento ocorrido em 15/03/2017.
Importante destacar que a Fazenda Nacional também havia requerido a aplicação dos efeitos da modulação, ou seja, que a decisão do STF não surtisse efeitos pretéritos, contudo, a maioria dos Ministros seguiram a relatora, prevalecendo o voto da ministra Carmen Lúcia, pela modulação parcial.
Portanto, restou definido que a decisão proferida pelo STF no Tema 69 que havia fixado a tese “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, somente produzirá efeitos após 15 de março de 2017, isto é, a data do julgamento realizado em repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
Um contribuinte conseguiu derrubar esse limite temporal para recuperar valores de PIS e COFINS pagos nos cinco anos anteriores a distribuição da sua ação que ocorreu justamente em 15 de março de 2017. Para a Fazenda Nacional, como a ação foi distribuída no dia do julgamento do RE 574.706 deveria ser aplicada a modulação, contudo, a decisão proferida recentemente pelo desembargador Marcelo Saraiva, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, entendeu de forma diversa, que ficariam de fora da modulação inclusive os processos distribuídos em 15/03/2017.
O desembargador Marcelo Saraiva ressaltou em sua decisão: “Resta inaplicável a modulação determinada nos embargos de declaração no RE nº 574.706. Assim, no caso, deve ser declarado o direito à compensação, observada a prescrição quinquenal, na forma da legislação de regência, que deverá ser realizada com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o disposto no artigo 170-A do CTN, e com a incidência de correção monetária e juros, apenas pela taxa Selic, sobre os valores a serem compensados junto ao Fisco desde o recolhimento indevido”.
Trata-se de precedente importante a ser observado, principalmente por contribuintes que ajuizaram ação de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, no dia do julgamento do mérito, 15 de março de 2017, marco definido pelos ministros do STF.
Por Thais Souza da Silva
Advogada Tributarista da Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
