No dia 19/12/2022 foi proferida decisão pelo Bruno César Lorencini, da 5ª Vara Federal de Guarulhos, que acolheu pedido Liminar de empresa do ramo industrial para suspender a inclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ/CSLL apurados pela sistemática do lucro presumido.
Segundo o magistrado, a questão está controvertida e será solucionada no Tema 1.008/STJ, pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ, quando do julgamento dos Recursos Especiais 1.767.631/SC e 1.772.470/RS.
Ocorre que o julgamento do recurso se iniciou em 26/10/2022, oportunidade em que a Ministra relatora, em seu voto, citou entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR – Tema 69, em que restou decidido que o ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso no caixa, entendimento seguido pelo órgão do Ministério Público em seu parecer.
Por outro lado, que o lucro presumido é uma sistemática optativa de apuração do lucro das empresas, não um benefício fiscal, ressaltando que a sistemática do lucro presumido, não altera o fato de que o ICMS não constituir receita para as empresas, sendo que não ingressa definitivamente em seu patrimônio, mas é somente um montante a ser repassado aos cofres públicos.
Ainda, ao votar pelo provimento do recurso dos contribuintes, sugeriu a fixação da seguinte tese: “O valor do ICMS destacado na nota fiscal não integra as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apuradas pelo regime de lucro presumido, em consonância com o que foi decidido pelo STF na tese do século.”
Desta forma, por identidade de razões e, outrossim, porque “o conceito de renda bruta deve ser um só, não podendo ser adotada uma nova concepção para cada tributo”, apesar da suspensão do julgamento por um pedido de vista, entendeu que estavam caracterizados os requisitos para concessão da Liminar, determinando-se, por fim, a suspensão do feito, em atendimento à determinação no paradigma.
Vale destacar que apesar de provisória, a decisão proferida pelo Juiz demonstra a forte tendência do Judiciário em acompanhar o posicionamento firmado pelo Pretório Excelso, quando do julgamento da tese do século, no sentido de que “tributo não deve incidir na base de cálculo de tributo”.
As teses filhotes, desta forma, ganham força, de modo que, espera-se que a jurisprudência se consolide, no sentido de que o tributo jamais poderá ser considerado receita das entidades, mas mero ingresso que não adere definitivamente ao seu patrimônio, independentemente da sistemática de recolhimento, caso a questão econômica não reflita de maneira indesejada nos sólidos argumentos jurídicos até então consolidados.
Paralelamente, considerando a frequente tendência de modulação dos efeitos dos julgados proferidos pelas instâncias superiores, justamente para mitigar os impactos nos cofres públicos, alerta-se os contribuintes sobre a necessidade de ajuizamento de demandas, para resguardar seu direito à recuperação dos valores indevidamente recolhidos.
Pelo exposto, a vitória, ainda que parcial, no Mandado de Segurança ajuizado para questionar a inclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ/CSLL apurados pela sistemática do lucro presumido, seguindo a orientação do Pretório Excelso quando do julgamento da tese do século, traz forte esperança para os contribuintes verem seu direito resguardado, não apenas ao que se refere a esta tese propriamente em si, como para todas as outras teses filhotes.
Aguardaremos as cenas dos próximos capítulos.
Por Diego Bulyovszki Szoke
Advogado especialista em direito tributário pela Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
