O Supremo Tribunal Federal começou a análise de repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 1.522.312, que discute a constitucionalidade da cobrança de Imposto de Renda sobre doação de bem como adiantamento da legítima, modalidade utilizada na antecipação de herança.
O Ministro Relator do caso, Gilmar Mendes, votou pelo reconhecimento de repercussão geral com destaque na relevância jurídica, econômica e social do tema, ainda restam os votos dos demais ministros, com previsão de encerramento do julgamento em 24 de abril.
No julgamento do caso, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região havia determinado a inexigibilidade do Imposto de Renda sobre a doações de bens e direitos transmitidos a valor de mercado, pois entendeu não haver incidência de fato gerador para o Imposto de Renda já que não há acréscimo patrimonial do doador, mas sim uma diminuição em seu patrimônio.
Nesta toada, o tribunal reconheceu a inconstitucionalidade da expressão “doação” disposta no § 3º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, a locução “doação em adiantamento de legítima” constante no caput artigo 23 da Lei nº 9.532/97 e o inteiro teor do inciso II do § 2º do artigo 23 da Lei nº 9.532/97, que assim estabelecem:
Lei nº 7.713, de 1988
Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei.
(…)
§ 3º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins.
Lei nº 9.532, de 1997
Art. 23. Na transferência de direito de propriedade por sucessão, nos casos de herança, legado ou por doação em adiantamento da legítima, os bens e direitos poderão ser avaliados a valor de mercado ou pelo valor constante da declaração de bens do de cujus ou do doador.
§ 2º O imposto a que se referem os §§ 1 o e 5 o deverá ser pago:
(…)
II – pelo doador, até o último dia útil do mês-calendário subsequente ao da doação, no caso de doação em adiantamento da legítima;
Além disto, a incidência de Imposto de Renda nestes casos incorreria em bitributação em relação ao Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), visto que o poder de tributar deve seguir as regras constitucionais que visam impedir incidência de mais de um imposto sobre uma mesma materialidade.
Com decisão desfavorável a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional recorreu ao STF alegando a violação dos artigos 145 e 153 da Constituição Federal, sustentando que os artigos considerados inconstitucionais apenas determinam o momento de apuração do ganho de capital.
Segundo o Ministro Relator Gilmar Mendes, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ainda não está pacificada, havendo entendimentos favoráveis e contrários a esta tributação.
Diante destas divergências, a repercussão geral seria o caminho para uniformização de entendimento, que deverá ser aplicado por todo judiciário brasileiro.
Por Mirella Guedes de Almeida
Advogada Tributarista pela Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
