Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o diferencial de alíquotas do ICMS – DIFAL deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Trata-se de uma das “teses filhotes” da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a chamada “tese do século” julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 2017 (Tema 69).
Ao julgar o Tema 69, o STF decidiu que o ICMS não se inclui nas bases de cálculo dessas contribuições, com base no entendimento de que o ICMS apenas transita na contabilidade das empresas, não ingressando de forma definitiva no seu patrimônio, uma vez que os valores serão repassados à Fazenda Pública Estadual. Como conclusão, o ICMS não integra a receita bruta, base de cálculo das contribuições.
Por tratar-se o DIFAL de um adicional de alíquota do ICMS, também não deve ser incluído na base de cálculo das mencionadas contribuições pois também não possui características de faturamento ou receita bruta, elementos essenciais para a incidência das contribuições, posto que representa um ingresso financeiro transitório, que deve ser posteriormente repassado aos Estados.
O STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 2.128.785, conclui-se que a tese é um desdobramento do Tema 69/STF, pelo qual se concluiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, não sendo o DIFAL uma nova modalidade de tributo, mas parte da sistemática de cálculo do ICMS, com idênticos aspectos material, espacial, temporal e pessoal, diferenciando-se tão somente quanto ao acréscimo de alíquota em contextos de operações interestaduais.
Tal decisão é importante para uniformizar os entendimentos dos Tribunais Regionais Federais sobre o tema, evitando decisões conflitantes sobre a mesma matéria e gera um impacto significativo para os contribuintes, na medida em que abre precedentes para pedidos de compensação de valores indevidamente recolhidos e influência discussões sobre a estrutura das bases tributárias dessas contribuições, reduzindo a carga tributária das empresas ao eliminar o ICMS-DIFAL do cálculo.
Desta forma, as empresas devem ingressar no judiciário requerendo o afastamento do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e COFINS, e o reconhecimento ao seu direito de compensar o que recolheu indevidamente nos últimos cinco anos.
No mesmo sentido, tem-se mais uma tese filhote do Tema 69, a tese segundo a qual o ICMS recolhido pelo regime de substituição tributária, o ICMS-ST – deve ser excluído do cálculo do PIS e da Cofins.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela exclusão do ICMS, no julgamento do Recurso Especial nº 1.896.678, Tema nº 1125, tendo os Ministros entendido que os créditos presumidos de ICMS não integram a base de cálculo das contribuições sociais.
Outra tese filhote é o caso, por exemplo, do julgamento do Tema em Repercussão Geral nº 118, retomado pelo STF no dia 28/08/2024, que trata sobre a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e, portanto, guarda muita semelhança com a matéria do Tema nº 69.
O julgamento ainda não foi concluído e atualmente está com um placar de 4×2 a favor dos contribuintes, considerando a manutenção dos votos de dois ministros que se aposentaram após o voto (Rosa Weber e Ricardo Lewandowski).
Ainda, temos a discussão relativa à exclusão do PIS e da COFINS da sua própria base de cálculo (Tema nº 1067 do STF), do PIS e COFINS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta no âmbito da desoneração da folha (Tema nº 1186 do STJ), do ISS na base de cálculo do IRPJ e CSLL (Tema nº 1240 do STJ) entre outros.
Assim, podemos afirmar que ainda existem oportunidades para que os contribuintes busquem medidas judiciais relacionadas ao julgamento da “tese do século”.
Nossa equipe se encontra à disposição para esclarecer qualquer dúvida sobre o tema, bem como para analisar as possibilidades de recuperação de crédito tributário através do ajuizamento de demandas judiciais.
Por Alessandra Caccianiga
Advogada tributarista pela Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
